MANUAL COMPLETO DEFINITIVO SOBRE A PROVA DISCURSIVA NOS CONCURSOS PÚBLICOS

passar a ideia de uma prova discursiva

 

 7.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

 

Dentre as fases mais utilizadas em concursos públicos destaca-se a aferição de conhecimento por provas objetivas e provas discursivas. As provas discursivas podem possuir caráter eliminatório e classificatório e geralmente são elaboradas em forma de proposições abertas que exige dos candidatos um conhecimento de maior profundidade sobre o tema que é proposto. Além disso, permite avaliar a clareza com que o candidato expõe seu raciocínio, a maneira como utiliza a linguagem escrita e aspectos relacionados à ortografia e gramática.

Como foi visto no capítulo anterior, as provas objetivas são de controle mais fácil, visto que a questão apenas poderá ter uma única alternativa correta, sob pena de violação ao princípio da moralidade, da vinculação ao instrumento convocatório, etc. Se, por ventura, a questão possuir como resposta mais de uma alternativa ou não possuir alternativa, nesse caso deve a mesma ser anulada.

Nas provas discursivas é necessário mais esforços para garantir-se a objetividade e a padronização. Diferente do que ocorre nas provas objetivas, em que existe apenas uma alternativa correta, nas provas discursivas há uma enorme variedade entre as respostas que os candidatos dão à mesma questão e, por isso, garantir uma padronização perfeita na pontuação das provas se torna uma tarefa mais difícil, aumentando a possibilidade de interferências subjetivas do examinador no momento da correção.

É certo que tais interferências subjetivas podem ser evitadas ou ao menos reduzidas de modo a não prejudicar nenhum candidato. Para tanto é essencial que as provas discursivas tenham a maior objetividade possível e que não abordem assuntos controvertidos na doutrina ou jurisprudência, quando o tema proposto for jurídico, ou qualquer assunto polêmico ligado as demais áreas do conhecimento.

A objetividade não se limita somente a elaboração das provas, essa deve ser uma característica marcante em todas as fases da avaliação, por isso também deve está presente na correção das provas, na atribuição dos pontos aos candidatos e na apreciação dos recursos.

O ideal na correção das provas discursivas é a “elaboração de um gabarito completo e detalhado, que preveja todas as variáveis possíveis nas respostas dadas pelos candidatos, indicando os critérios de avaliação e pontuação das respostas, de forma a vincular a atuação dos examinadores na correção das provas evitando subjetividades”[1].

Apesar das interferências subjetivas nas provas discursivas poderem ser evitadas ou reduzidas significativamente, infelizmente não é isso que percebemos diante da atuação de várias Bancas Examinadoras. O número de ações judiciais questionando diversos aspectos das provas discursivas tem crescido vertiginosamente, o que é reflexo das inúmeras ilegalidades praticadas nesse tipo de prova.

Passemos a analisar as ilegalidades mais comuns.

7.2 QUESTÕES QUE ABORDAM TEMA NÃO ABRANGIDO PELO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO PREVISTO NO EDITAL

            O edital de abertura do concurso deve prever o conteúdo programático tanto das provas objetivas quanto das provas discursivas e todas as questões ao serem elaboradas devem observá-lo. Uma vez estabelecido o conteúdo programático e publicado o edital não existe mais discricionariedade da Administração em escolher quais serão os temas avaliados nas provas, ou seja, a partir da publicação do edital a Administração fica estritamente vincula ao conteúdo programático.

Essa é uma decorrência da aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Isso significa que “todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital que não só é o instrumento que convoca candidatos interessados em participar do certame como também contém os ditames que o regerão”, [2] afinal, o edital cristaliza a competência discricionária da Administração que se vincula a seus termos.

Em tema de concurso público, é cediço que o Edital é lei entre as partes, estabelecendo regras às quais ficarão vinculados a Administração e os candidatos.

Qualquer questão que aborde um tema não abrangido pelo conteúdo programático do edital deverá ser anulada.

 

 Esse é o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO NÃO PREVISTA NO EDITAL DO CONCURSO.

O Supremo Tribunal Federal entende admissível o controle jurisdicional em concurso público quando ‘não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital – nele incluído o programa – é a lei do concurso’[3].

            Nesse caso não há revisão dos critérios estabelecidos pela Banca Examinadora, apenas se dará ao edital do certame interpretação que assegure o cumprimento das regras nele estabelecidas e em relação às quais estavam vinculados a Administração e os candidatos. Trata-se de um controle de legalidade[4].

A cobrança de matérias na prova discursiva não compreendida no conteúdo programático não viola apenas ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, mas também aos princípios da boa-fé administrativa e da proteção à confiança.

 Precisando o sentido dos princípios da proteção à confiança e da boa-fé administrativa ALMIRO DO COUTO E SILVA[5] esclarece que boa-fé diz respeito à lealdade, correção e lisura do comportamento das partes, reciprocamente, que devem comprometer-se com a palavra empenhada. Já o princípio da proteção à confiança é atributo da segurança jurídica, que pode ser decomposto em duas partes: uma objetiva, que cuida dos limites à retroatividade dos atos estatais, e outra subjetiva, que tocante propriamente à proteção da confiança das pessoas na atuação estatal.

            A Administração ao publicar o edital do concurso contendo o conteúdo programático desperta no concursando a legítima expectativa de que somente as matérias ali compreendidas serão objeto de avaliação e o candidato ao se inscrever no certame concorda com os termos do edital se comprometendo a cumprir todas suas regras e a estudar as matérias elencadas pelo instrumento.

Na relação entre Estado e concursando deve haver reciprocidade de compromissos e por isso enquanto o candidato se empenha em fazer tudo o que a Administração determina, esta deve respeitar todas as regras estabelecidas por ela mesma no edital.

            Os candidatos partem do princípio de que a Administração respeitará a reciprocidade de compromissos assumida com todos os administrados que se inscreveram no concurso e assim se dedicam por horas durante vários dias ou até mesmo meses ao estudo das matérias previstas no conteúdo programático, razão pela qual momento da aplicação da prova discursiva não podem ser surpreendidos com a cobrança de uma matéria que a Administração se comprometeu a não avaliar.

Esse comportamento da Administração representa um ato de deslealdade e um desrespeito ao compromisso assumido com todos os candidatos culminando na violação aos princípios da boa-fé administrativa e proteção à confiança.

            Nesse caso não há revisão dos critérios estabelecidos pela Banca Examinadora, mas apenas se dará ao edital do certame interpretação que assegure o cumprimento das regras nele estabelecidas e em relação às quais estavam vinculados a Administração e os candidatos. Trata-se de um controle de legalidade[6].

Por isso, em observância aos princípios da legalidade, da vinculação ao edital, da boa-fé administrativa e da proteção à confiança, o conteúdo programático previsto no edital do concurso deve ser considerado para fins de aplicação da prova discursiva, impondo-se reconhecer a nulidade da questão que se afasta dos parâmetros previamente estabelecidos e, por conseguinte, deve ser atribuída a correspondente pontuação aos candidatos que postularam em juízo a nulidade da questão.

 

7.3  CORREÇÃO DA PROVA DISCURSIVA SEM CRITÉRIOS OBJETIVOS

Os critérios de correção são os parâmetros de valoração do desempenho dos candidatos e por isso a Banca Examinadora tem o dever de estabelecê-los da forma mais objetiva possível e de modo a evitar interferências subjetivas dos examinadores.

É indispensável que a Banca Examinadora adote critérios de correção objetivos para que seja cumprida a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos e, sobretudo, para que o candidato tenha condições de exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa quando utilizar o recurso administrativo para impugnar a correção da prova discursiva.

Isso não é tudo, a adoção de critérios objetivos permite assegurar o respeito aos princípios da isonomia, impessoalidade, segurança jurídica, moralidade e da eficiência, pois candidatos que demonstrarem o mesmo desempenho na prova não receberão notas diferenciadas.

Cada candidato receberá a nota realmente merecida, possibilitando que a Administração selecione o candidato mais preparado para ocupar determinado cargo ou emprego público.

Quanto à necessidade de exposição dos critérios de avaliação das provas de forma objetiva, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já assentou que:

CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. JULGAMENTO SIGILOSO DA CONDUTA DO CANDIDATO. INCONSTITUCIONALIDADE. CF/67, ART. 153, PAR 4.. CF/88, ART. 5. XXXV. I. Exame e avaliação de candidato com base em critérios subjetivos, como, por exemplo, a verificação sigilosa sobre a conduta, pública e privada, do candidato, excluindo-o do concurso sem que sejam fornecidos os motivos. Ilegitimidade do ato, que atenta contra o princípio da inafastabilidade do conhecimento do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito. E que, se a lesão e praticada com base em critérios subjetivos, ou em critérios não revelados, fica o Judiciário impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o acerto ou o desacerto de tais critérios. Por via obliqua, estaria sendo afastada da apreciação do Judiciário lesão a direito. [7]

Embora o julgado transcrito acima não se manifeste especificamente a respeito de prova discursiva, o entendimento nele adotado se aplica a qualquer espécie de prova realizada em concurso público, pois se a lesão ao direito do candidato é praticada com base em critérios subjetivos o Poder Judiciário fica impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o acerto ou desacerto de tais critérios e, por via oblíqua, estaria sendo afasta da apreciação do Poder Judiciário uma lesão a direito.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já analisou a matéria reconhecendo que é ilegal a correção de prova discursiva realizada sem critérios objetivos:

O impetrante, participante de concurso para o preenchimento de cargo público, alega, entre outras considerações, que o edital não apontou os critérios de correção da prova de redação a que se submeteu, pois esses se mostram amplos a ponto de não permitir qualquer controle por parte dos candidatos: não se sabe qual peso ou faixa de valores para cada quesito, o conteúdo de cada um deles ou o valor de cada erro. Isso é agravado pela constatação de que não há sequer uma anotação na folha da redação do candidato que seja apta a embasar os pontos obtidos, salvo alguns apontamentos quanto a erros de português. Assim, é patente que o ato administrativo em questão revela-se sem motivação idônea, razão para considerá-lo inválido. Sucede que o concurso em testilha já foi homologado há quase um ano, ultimada até a decorrente posse dos demais aprovados, não havendo como determinar uma nova correção da prova (motivação posterior que prejudicaria todo o concurso). Anote-se que o impetrante foi eliminado do certame em razão de meio ponto e que ele mesmo formula pedido alternativo de que lhe seja concedida a pontuação mínima para ser aprovado. Daí se considerar que esse pequeno acréscimo em sua nota sana a nulidade de maneira mais proporcional aos outros candidatos e ao concurso como um todo. Assim, tem-se por aprovado o impetrante, mas para ocupar a última colocação entre os aprovados, com o fito de evitar que a coisa julgada na ação atinja terceiros que não estão elencados nos autos[8].

 

7.4 FALTA DE MOTIVAÇÃO NA CORREÇÃO DA PROVA DISCURSIVA

            A correção de provas discursivas é um ato administrativo como qualquer outro, por isso está sujeito à mesma disciplina jurídica dos atos administrativos em geral, inclusive a obrigatoriedade de motivação. Isso é reforçado pelo inciso III, do art. 50, da Lei Federal nº 9.784/99. Esse dispositivo determina que os atos que decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública deverão ser devidamente motivados.

            Por isso, é obrigatório que a Banca Examinadora indique na correção da prova discursiva os motivos que ensejaram a retirada de pontos, deixando bem claro o que há de errado na resposta apresentada pelo candidato para que este tenha conhecimento das razões que deram causa a sua nota. Essa regra deveria ser observada estritamente por todas as Bancas Examinadoras, mas não é exatamente assim que as Bancas Examinadoras estão atuando.

            O que se percebe é que na maioria das vezes as Bancas Examinadoras apenas disponibilizam a resposta apresentada pelo candidato na prova discursiva em seus sites, sem, contudo, indicar nenhum erro e as razões da subtração de pontos, ou seja, sem nenhuma motivação.

Além do acesso à prova discursiva, cuja correção o candidato pretende impugnar, ele também precisa saber quais são os erros existentes na prova, as razões da subtração de pontos e ter conhecimento da grade de correção adotada pela Banca, porquanto sem a garantia de acesso a tais informações será inócua a oportunidade de utilização da via recursal, uma vez que o candidato não teria os subsídios necessários ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Sem o conhecimento dessas informações restará infrutífera qualquer pretensão recursal.

Analogicamente, seria semelhante a um magistrado que ao julgar uma demanda dissesse em sua sentença somente “julgo improcedente o pedido do autor”. Quais seriam as razões que o autor utilizaria em sua apelação para impugnar a sentença quanto à análise do mérito da demanda?

A correção de uma prova discursiva sem motivação é semelhante, pois eventual recurso a ser interposto pelo candidato não refutará os motivos apresentados pela Banca Examinadora já que ele os desconhece. O candidato pode até interpor o recurso administrativo, mas não terá exercido o contraditório e a ampla defesa.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA se manifestou expressamente sobre o assunto. No acórdão do agravo regimental no RECURSO ESPECIAL Nº 1062902[9] consta a justificativa de uma Banca Examinadora para não indicar os erros cometidos pelos candidatos nas provas discursivas, vejamos:

Inicialmente, releva frisar que a correção dos exames discursivos não só dos Impetrantes, como também dos demais candidatos, é conduzida pelas respectivas bancas examinadoras sem que, de fato, seja ultimada qualquer anotação no corpo das provas, a fim de que, em havendo eventuais recursos administrativos do candidato interessado, o julgamento do primeiro examinador não influencie o julgamento do segundo.

Em síntese, o primeiro examinador é instruído pela organização do Concurso a não lançar anotações nas provas dos candidatos, expondo suas razões, haja vista que, do contrário, o candidato não teria um julgamento isento caso deliberasse interpor recurso administrativo. Enfim, tal procedimento tem por escopo estabelecer um sistema de proteção ao candidato.

            O MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, em brilhante decisão, afastou a aplicação dessa justificativa, sob o seguinte fundamento:

Não há razoabilidade alguma nestas ponderações, na medida em que tal proceder causa evidente cerceamento do direito de defesa e ao direito de recorrer, integrante do devido processo legal, ao impor aos recorrentes a árdua tarefa de interporem um recurso sem saber ao certo contra o quê estavam recorrendo. Destaque-se aqui o parecer do douto Ministério Público em 1ª instância que acertadamente afirmou que admitir tal posicionamento equivaleria a chancelar manobra para contrariar disposição expressa do art. 37, caput da Constituição Federal, que determina o princípio da publicidade como inerente a toda atividade administrativa (fls. 493).

            Ressalte ainda que a motivação não precisa ser apresentada necessariamente no corpo da prova discursiva. Qualquer documento que contenha informações suficientes para que o candidato tenha conhecimento dos erros existentes em sua prova, que para ser mais exato é conveniente indicar em qual linha da prova discursiva se encontra a incorreção, possibilitando que o mesmo saiba as razões da subtração de pontos, é adequado para que garantir o respeito ao princípio da motivação e do contraditório e da ampla defesa. Portanto, não há justificativa plausível para que as Bancas Examinadoras deixem de fundamentar a correção das provas discursivas.

Deste modo, esses atos são passíveis de controle judicial. Para que essa ilegalidade seja sanada o Poder Judiciário deve determinar que a Banca Examinadora apresente quais foram os motivos que ensejaram a perda de pontos e, posteriormente, a reabertura do prazo para que os candidatos interponham outros recursos, desta vez, munidos das informações necessárias para exercerem plenamente o contraditório e a ampla defesa.

 

7.5 INDICAÇÃO DE ERROS INEXISTENTES

            Se não bastasse a ausência de motivação na correção das provas discursivas, frequentemente as Bancas Examinadoras indicam erros inexistentes e subtraem ilegalmente pontos dos candidatos. 

Tivemos conhecimento de um caso curioso e muito interessante que ilustra muito bem esse tipo de ilegalidade. Em determinado concurso público, organizado por uma das mais conceituadas Bancas Examinadoras do Brasil, determinado candidato ao receber o resultado da sua prova discursiva interpôs recurso visando a alteração da nota, pois a Banca afirmou que havia um erro de grafia na linha 25 de sua prova discursiva.

Como o candidato não localizou o erro, transcreveu no recurso a linha 25 da forma como havia escrito na redação. Para sua surpresa a Banca Examinadora indeferiu o recurso alegando que a palavra “execução” escreve-se com “ss”, ou seja, “execussão”. Por conta desse absurdo o candidato acabou sendo prejudicado, perdeu décimos na sua pontuação, o que foi suficiente para deixá-lo em uma classificação inferior a que ele realmente merecia.

Todos sabem que a palavra “execução” não se escreve com “ss”, mas mesmo assim a Banca Examinadora subtraiu pontos do candidato por ter escrito corretamente a palavra, indicando um erro inexistente. Se não existem os motivos que determinaram os descontos de pontos na prova do candidato deve ser considerado invalido o ato administrativo de correção e, consequentemente, ser atribuída a pontuação correspondente aos descontos pelos erros inexistentes.

A constatação da inexistência dos erros apontados pela Banca Examinadora pode ser realizada através de parecer apresentado por especialista ou até mesmo por meio de prova pericial e em casos tão evidentes como o descrito acima ou em temas técnicos do direito o próprio magistrado tem condições de constatar a inexistência do erro.

A atribuição dos pontos correspondentes aos descontos pelos erros inexistentes é uma decorrência da aplicação da teoria dos motivos determinantes, essa teoria “baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato. Acertada, pois, a lição segundo a qual ‘tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade’”[10].

A motivação vincula o agente aos termos em que foi mencionada. Se comprovado que inexistem os motivos mencionados no ato administrativo como determinantes da vontade do examinador o ato está inquinado de vício de legalidade e, portanto, deve ser invalidado e a pontuação correspondente aos erros inexistentes deve ser atribuída integralmente ao candidato prejudicado na correção da prova discursiva.

Nesse contexto, revela-se inconsistente o fundamento de que não cabe ao Poder Judiciário a apreciação acerca do mérito do ato administrativo, ou seja, o juízo da conveniência e da Administração Pública no estabelecimento de critérios de avaliação, uma vez que a indicação de erros inexistentes indica claramente que houve manifestos erros na correção da prova discursiva do candidato, passíveis de comprometer a sua aprovação, o que mostra não se cuidar o caso de o Judiciário imiscuir-se indevidamente no âmbito de discricionariedade da banca examinadora, mas, sim, de proteger a esfera jurídica do candidato, já que cabe ao Poder Judiciário exercer o controle da legalidade dos atos administrativos.

 

7.6  DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DOS PONTOS

            Na prova discursiva quando há mais de um quesito sendo avaliado o ideal é que haja indicação de quantos pontos valerá cada um. Essa é uma medida necessária, pois em provas de concursos há questões com diversos quesitos para serem respondidos e em contrapartida há pouco tempo para respondê-los. Por isso, os candidatos administram seu tempo respondendo preferencialmente os quesitos que valem mais pontos deixando para o final aqueles que valem menos pontos, pois se o tempo for insuficiente para responder a todos ao menos os que possuíam uma pontuação maior foram respondidos, aumentando as chances de serem aprovados no concurso.

            Para ilustrar o que estamos dizendo, vejamos um exemplo. Se em uma questão discursiva vale 10 pontos e tem quatro quesitos para serem avaliados o correto é que a Banca indique previamente quanto vale cada um, mas se não houver essa indicação e os quatro quesitos tiverem o mesmo peso para o desenvolvimento do tema, o mais apropriado é atribuir para cada quesito 2,5 pontos ou pelo menos não estabelecer uma diferença significativa entre a pontuação atribuída aos mesmos.

            No entanto, se essa mesma questão que vale 10 pontos está dividida em quatro quesitos e não há a indicação de quanto vale a pontuação cada um não é proporcional e muito menos razoável que o candidato seja surpreendido, no momento em que toma conhecimento do padrão de resposta, com a informação de que dois quesitos valeram 4,5 pontos e os outros dois valeram apenas 0,5 ponto, enquanto os quatro tinham a mesma importância para o adequado desenvolvimento do tema proposto.

Em um caso como esse, se o candidato tivesse conhecimento que tinha dois quesitos valendo 4,5 pontos cada um daria ênfase a eles e se sobrasse tempo iria responder aos quesitos que valiam apenas 0,5 ponto cada. A não indicação de quantos pontos vale cada quesito e a distribuição desproporcional da pontuação são circunstâncias que prejudicam os candidatos, configurando ilegalidade praticada pela Banca. Esse exemplo não se trata de mera suposição hipotética, é um caso real, que apesar de retratar uma distribuição da pontuação da prova discursiva de forma totalmente desproporcional, veem sendo praticado pelas Bancas Examinadoras.

            Esse tipo de comportamento gera extrema instabilidade e viola o princípio da segurança jurídica, pois a Banca Examinadora decide avaliar vários quesitos, porém não informa previamente quanto vale cada um e, posteriormente, utilizando um critério totalmente arbitrário, distribuí desproporcionalmente a pontuação entre os quesitos avaliados.

            Além disso, é bem nítida a violação ao princípio da razoabilidade por não haver previamente indicação da pontuação máxima de cada quesito avaliado, bem como ao princípio da proporcionalidade devido à distribuição dos pontos da questão de modo a valorizar ao extremo determinados quesitos e praticamente desconsiderar a relevância de outros, enquanto todos apresentam o mesmo grau de relevância para adequado desenvolvimento do tema proposto.

Em resumo: se não houver essa indicação de quanto vale cada quesito o correto é atribuir para cada quesito 2,5 pontos, pois o candidato não tem bola de cristal para adivinhar quanto vale cada item e comportamento diferente fere o princípio da boa fé, moralidade, segurança jurídica e outros.

            Uma vez constatado a violação aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade, essa lesão ao direito dos candidatos merece reparo jurisdicional. Como medida de justiça, deve o Poder Judiciário, após provocação, distribuir a nota da prova de forma equânime entre os quesitos avaliados.

Tal medida é juridicamente possível, pois o Judiciário não estará reavaliando a prova discursiva ou fazendo uma nova correção, trata-se de um mero controle de legalidade devido à violação aos princípios que norteiam a atuação da Administração Pública.

 

7.7 VEDAÇÃO DE VISTA DA PROVA DISCURSIVA E DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO

            Os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, revelam-se nos concursos públicos, entre outras fases, no momento da interposição de recursos contra o resultado das provas discursivas e para que esse direito seja exercido é necessário que os candidatos tenham vista da prova.

Esse é o momento que o candidato tem para apresentar suas razões contra a correção da prova realizada pela Banca Examinadora e solicitar o reexame da prova discursiva. Cabe à Banca analisar cuidadosamente os recursos e divulgar detalhadamente as razões de sua decisão.

Conforme JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[11] “por se tratar de procedimento administrativo em cujo cerne se encontra densa competitividade entre os aspirantes a cargos e empregos públicos, o concurso público não raras vezes rende ensejo à instauração de conflitos entre os candidatos, ou entre estes e o próprio Poder Público. É importante, em consequência, que essa característica marcante seja solucionada de forma legítima, sobretudo com a aplicação dos princípios da motivação e do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF)”.

Por isso, qualquer disposição editalícia que vede a vista das provas e a interposição de recursos fere o princípio do contraditório e da ampla defesa. Com efeito, regra prevista no edital com esse conteúdo não se coaduna com o Estado Democrático de Direito, cuja essência denota a submissão, também do Estado, às disposições normativas e ao controle da sociedade. A Constituição Federal é o instrumento balizador dessa nova conformação político-jurídica e todas as normas, ainda que não propriamente leis em sentido estrito, como é o caso dos editais de concurso público, devem-lhe observância irrestrita.

Esse tipo de disposição editalícia também viola o princípio da publicidade, pois a Constituição não se coaduna com o sigilo, que apenas é admitido em situações excepcionais, e o concurso público não está entre essas excepcionalidades, vez que é marcado pela ampla publicidade.

É firme essa orientação na jurisprudência:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. EXAME DE SELEÇÃO AO ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO AO OFICIALATO. MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA. INSTRUÇÕES ESPECÍFICAS QUE VEDAM A VISTA DA PROVA DE REDAÇÃO E A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA O RESULTADO. PREVISÃO INCONSTITUCIONAL. INVALIDAÇÃO DO ITEM DO EDITAL. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

[…]. 3. In casu, não está em discussão critério de avaliação escolhido pelo administrador, no âmbito de sua discricionariedade, ou seja, não se está questionando acerca da formulação ou da correção de questões pela banca examinadora. Está em debate a adoção, no edital, de procedimento de imposição de sigilo e de irrecorribilidade, em confronto direto com a Norma Constitucional, o que autoriza o controle jurisdicional do ato administrativo. Não se olvide que mesmo os atos administrativos discricionários são passíveis de controle pelo Poder Judiciário, quando inconstitucionais, ilegais e abusivos, não ofendendo, tal ilação, o princípio da separação dos Poderes. “Contravindo aos bem lançados argumentos recursais, a jurisprudência do STJ entende, em hipótese semelhante a destes autos, ser possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos regulatórios (editais) que regem os concursos públicos” (STJ, AgRg no REsp 673.461/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 08/03/2010).

[…]. 6. Ao candidato deve ser assegurado o direito de vista de sua prova, bem como de interpor recurso administrativo contra o resultado, medida que, ressalte-se, não atinge os critérios de avaliação do administrador, que poderá, em sede recursal, manter a nota que atribuiu, com as consequências desse fato derivadas, inclusive de eliminação ou ordem de classificação[12].

É certo que o edital do concurso público é lei entre as partes, de modo que a inscrição no certame implica concordância com as regras nele contidas. Contudo, essa diretriz não prevalece se as disposições do edital violarem os princípios que regem a atividade administrativa. Portanto, é evidente a nulidade de regra editalícia que vede a vista da prova e a interposição de recurso, devendo o Poder Judiciário afastar a sua aplicação diante do caso concreto, possibilitando que o candidato tenha acesso à sua prova discursiva, bem como à grade de correção, autorizando que o mesmo apresente recurso administrativo.

 

7.8 – DECISÃO GENÉRICA E SEM FUNDAMENTAÇÃO QUE INDEFERE O RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO EM FACE DA CORREÇÃO DA PROVA DISCURSIVA

Após a divulgação do resultado das provas discursivas qualquer candidato que se sentir insatisfeito ou de alguma forma prejudicado com a correção da prova terá oportunidade de apresentar recurso administrativo. O recurso deve conter os fundamentos que embasam a pretensão do recorrente e a Banca Examinadora ao apreciá-lo deve fundamentar adequadamente tanto o deferimento quanto o indeferimento do mesmo.

A fundamentação de todos os recursos administrativos interpostos pelos candidatos é indispensável, pois a apresentação de uma resposta especifica acerca do recurso é um ato vinculado, caso a Banca Examinadora atue de forma diferente estará violando aos princípios do contraditório e da ampla defesa e, sobretudo, ao princípio da motivação previsto no art. 2º e 50, inciso V, da Lei Federal 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Apesar da obrigatoriedade de fundamentação, tem sido muito comum as Bancas Examinadoras apresentarem decisões genéricas e sem qualquer motivação, aplicáveis a todo e qualquer recurso que tenha sido interposto, não tendo vinculação com as respostas dadas pelo candidato na prova discursiva e nem com a impugnação recursal. Isso é de fácil constatação! Basta comparar decisões de recursos de dois candidatos que apresentaram respostas diferentes à questão discursiva e utilizaram fundamentos distintos nos recursos. Mesmo diante das diversidades que envolvem os dois casos é comum a Banca Examinadora repetir o mesmo texto de julgamento para indeferir o recurso. É essencial que o candidato lesado faça essa comparação em juízo, pois assim ficará comprovada a ausência de fundamentação da decisão que indeferiu o recurso.

Portanto, incorre em ilegalidade a Banca Examinadora do concurso que indefere recurso contra correção de prova discursiva sem apresentar fundamentação vinculada à impugnação apresentada pelo candidato[13].

Esse é o entendimento adotado pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA OAB. EDITAL. PROVIMENTO Nº 81/96 DO CONSELHO FEDERAL DA OAB. SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. RECURSO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.

A decisão mediante a qual a Comissão de Estágio e Exame de Ordem negou provimento ao recurso administrativo interposto pela candidata é inaceitável quanto à insuficiência na fundamentação. O recurso administrativo suscitou vários pontos, que foram simplesmente desprezados na decisão padronizada.

Uma resposta mais específica deveria ter sido emitida, eis que, em se tratando de ato administrativo vinculado, não há dúvidas sobre a obrigatoriedade da motivação, isto é, da exposição dos motivos do ato. A motivação é que permite a verificação da legalidade do ato e que permite ao examinando entender os motivos de sua eventual reprovação, caso não haja reconsideração.

Não há como se aceitar a objeção sustentada no art. 6°, parágrafo único, do Provimento nº 81/96 do Conselho Federal da OAB, que restringe os limites da cognição do recurso administrativo, pois é incompatível com o devido processo legal. O examinando tem direito a reclamar a revisão administrativa da sua prova na íntegra.

[…]. Não existe nexo lógico de causalidade entre o vício apontado na decisão referente à apreciação do recurso interposto pela candidata e seu pedido de inscrição nos quadros da OAB/ES, com desconsideração da segunda fase do exame de ordem[14].

Comprovada a falta de fundamentação das respostas ao recurso interposto por qualquer candidato, é imprescindível que seja decretada a nulidade dessa decisão administrativa pelo Poder Judiciário e que se determine a realização de um novo julgamento do recurso ou uma reavaliação da prova discursiva.

Nesse ponto existem duas alternativas: primeiro determinar que a mesma Banca Examinadora faça o novo julgamento do recurso. Entretanto, essa nova reavaliação da prova discursiva e julgamento do recurso pela mesma Banca é algo extremamente duvidoso e desprovido de segurança e de garantia que ela atuará conforme os princípios que norteiam a Administração Pública.

A Banca Examinadora pode simplesmente manter a nota que foi atribuída ao candidato, cometendo os mesmos atos ilegais e sob o argumento de que o Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo criará uma área imune a qualquer espécie de controle judicial.

Não há nenhum sentido em determinar que a mesma Banca Examinadora faça um novo julgamento do recurso administrativo, que anteriormente teve uma decisão genérica e padronizada.

 Corroborando essa tese destaca-se o seguinte aresto do TRIBUNAL REGIONAL DA 1ª REGIÃO:

No julgamento de recursos contra resultados de provas em concurso há necessidade de motivação, que poderá ser padronizada para as provas objetivas, mas nas provas subjetivas deverá, em regra, ser individualizada. No caso de motivação insuficiente, como o é a motivação-padrão dissociada da matéria arguida no recurso, o candidato terá, em tese, direito a novo julgamento, mas determinação nesse sentido, ao mesmo Examinador, é praticamente inócua. Será “chover no molhado”, pois o Examinador “manterá o seu critério e, evidentemente, o justificará, por isto ou por aquilo”, na expressão no Ministro Ribeiro Costa, no julgamento, em 16.10.1963, do MS 11.712 (RDA 80/128)[15].

            Como deixou bem claro o Desembargador Relator, determinar que a mesma Banca faça um novo julgamento do recurso será “chover no molhado”, porque ela “manterá o seu critério e, evidentemente, o justificará, por isto ou por aquilo”.

Portanto, uma decisão administrativa que aprecie recurso de forma genérica deve ser anulada, e como é muito duvidoso e inseguro determinar que a mesma Banca Examinadora reavalie a prova discursiva e realize novo julgamento do recurso, a solução mais adequada é determinar a realização de perícia para que seja atribuída ao candidato a nota realmente merecida por ele na prova discursiva. Tal determinação judicial, como será demonstrada adiante, é plenamente possível.

 

 

 

7.9 O CONTROLE DAS PROVAS DISCURSIVAS PELO PODER JUDICIÁRIO

7.9.1 Considerações iniciais

 

Questão controvertida é a que diz respeito à possibilidade do Poder Judiciário realizar controle de provas em concursos públicos, especialmente de provas discursivas. Isso nos parece muito estranho, pois enquanto a doutrina e a jurisprudência são categóricas em afirmar que é necessária a objetividade, a motivação, a razoabilidade e o exercício do contraditório e da ampla defesa em todas as fases do concurso, há seguimento do Judiciário que adota o posicionamento de que as provas estariam abrangidas pelo “mérito” do ato administrativo, sendo vedado ao Judiciário intervir nos atos da Banca Examinadora.

Esse entendimento tem como equivocado argumento o de que o Estado-Juiz ao realizar a prestação da tutela jurisdicional não deve extrapolar os limites impostos pelo art. 2º da Constituição Federal. Por isso, se fosse permitido ao juiz analisar as provas e como os critérios de correção das mesmas foram utilizados haveria invasão da esfera de discricionariedade típica do administrador público e, consequentemente, ocorreria violação ao princípio da tripartição dos poderes.

No entanto, esse posicionamento não nos parece correto e está cada vez mais sendo rejeitado, pois nenhuma atividade administrativa goza de liberdade absoluta e o art. 2º, da Constituição não veda a apreciação dos atos da Administração pelo Poder Judiciário, ao contrário, pois o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, prevê que a lei não pode afastar da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Nesse sentido, cabe ao Judiciário a análise da legalidade e constitucionalidade dos atos dos três poderes e, constatando mácula no ato impugnado, deve afastar a sua aplicação[16].

Ademais, ao corrigir a prova discursiva a Banca Examinadora deverá motivar a nota atribuída ao candidato. Segundo a teoria dos motivos determinantes os fatos que servirem de suporte à decisão administrativa integram a validade do ato. Logo, enunciados os motivos que ensejaram a atribuição daquela nota, esta só será válida se as justificativas tiverem procedência[17]. Isso quer dizer que o padrão de resposta deve refletir com precisão os conceitos consolidados das disciplinas avaliadas, não cabe a Banca Examinadora determinar o que é certo ou errado, mudando a realidade das coisas.

É certo que a realização de concursos públicos muitas vezes submete-se, de forma indevida, ao estrito arbítrio dos administradores. A legislação pátria contém pouquíssimas regras destinadas a tolher abusos e o resultado são certames marcados por diversas demandas judiciais, muitas vezes com expressivo atraso na consecução dos objetivos visados pela Administração Pública.

Nesse cenário, diversas ilegalidades são praticadas e protegidas pelo “manto” da discricionariedade e muitas vezes nada tem sido feito para corrigi-las sob o argumento de que é vedado ao Poder Judiciário se imiscuir no mérito administrativo. A doutrina mais moderna e atenta à realidade fática e social sustenta, corretamente, a alteração desse entendimento ultrapassado. O movimento destinado a promover essa alteração não está limitado apenas ao campo teórico e entre os doutrinadores e julgadores, os nossos legisladores também aderiram a ele dando origem a diversos projetos de leis destinados a controlar a atuação da Administração Pública nos concurso públicos, dentre eles, se destacam os Projetos de Leis 252/2003, 985/2007, 1009/2007, Projeto de Lei do Senado n.º 74/2010 – Projeto Substitutivo, Projeto de Lei do Senado nº 30/2012 , que dentre outras questões, a elaboração, correção e controle jurisdicional das provas discursivas.

 

7.9.2 Redução da discricionariedade a zero na correção das provas discursivas

Na avaliação de provas discursivas pode até ser uma tarefa árdua, senão impossível, reduzir de forma absoluta qualquer interferência subjetiva do examinador, mas essa circunstância não autoriza que a correção desse tipo de prova seja feita sem critérios objetivos previamente definidos que estejam de acordo com os conceitos adotados na disciplina avaliada, e muito menos desobriga a Banca do dever de motivar a correção e de atribuir ao candidato a nota que corresponda ao conhecimento que demonstrou na avaliação.

Mesmo ciente dessas considerações, a jurisprudência caminha em sentido oposto ao atribuir aos critérios adotados pela Banca o caráter de ato discricionário e, portanto, insuscetível de controle judicial.

 É exatamente esse o entendimento acolhido no seguinte julgado:

Recurso extraordinário. Concurso público.  Também esta Corte já firmou o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, que é o compatível com ele, do concurso público, substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas a elas (assim no MS 21176, Plenário, e RE 140.242, 2ª. Turma). Pela mesma razão, ou seja, por não se tratar de exame de legalidade, não compete ao Poder Judiciário examinar o conteúdo das questões formuladas para, em face da interpretação dos temas que integram o programa do concurso, aferir, a seu critério, a compatibilidade, ou não, deles, para anular as formulações que não lhe parecerem corretas em face desse exame. Inexiste, pois, ofensa ao artigo 5º, XXXV, da Constituição. Recurso extraordinário não conhecido[18].

Não só a jurisprudência, mas também doutrinadores como JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[19], entendem que “esses critérios não podem ser reavaliados no Judiciário, pois que, além de serem privativos da Administração, sua reapreciação implicaria ofensa ao princípio da separação dos Poderes”.

Data máxima vênia, discordamos dessa orientação jurisprudencial e doutrinária. O concurso público é um procedimento composto tanto de atos discricionários como de atos vinculados e em qualquer das duas espécies de atos a Administração deve observar todos os aspectos de legalidade e de constitucionalidade. A discricionariedade está presente na elaboração das provas e escolha do local e data para sua aplicação, mas a formulação do gabarito, correção e atribuição de pontos é ato vinculado. A discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. O examinador não pode exigir como a correta, resposta flagrantemente errada, pois estaria violando o princípio da legalidade e, por conseguinte, o edital, daí porque, neste caso, o Judiciário não invade a discrição do examinador, mas o reconduz aos trilhos da lei e do edital.

Pensar de modo contrário seria atribuir a Administração um poder ilimitado para correção das provas discursivas, pois ela poderia criar um gabarito sem nenhuma relação com as disciplinas avaliadas e isso ninguém poderia questionar, uma vez que o ato de formulação do gabarito é classificado como ato discricionário. Entender de forma irrestrita que os critérios de correção estão abrangidos pela discricionariedade e, por conseguinte, são insuscetíveis de controle judicial, é o mesmo que conferir o caráter de verdade absoluta a qualquer afirmação que esteja no gabarito que orientará a correção das provas discursivas. A discricionariedade administrativa não pode significar que a Administração tem a liberdade de escolher qual a resposta para determinada questão da prova discursiva, pois só existe uma escolha possível, que é aquela que corresponde à realidade, não cabe a Banca definir o que é certo ou errado.

Nesse sentido, vale citar ALMIRO DE COUTO SILVA[20], para quem “o concurso público para admissão nos serviços do Estado é um procedimento sério de seleção de candidatos, no qual deverá existir, em linha de princípio, a possibilidade de controle – não apenas administrativo, pelos caminhos dos recursos pertinentes – mas também de caráter jurisdicional, dos critérios de correção das provas, sob pena de poder transformar-se em fraude e burla dos interesses dos competidores. Já foi anteriormente ressaltado que a Administração Pública não tem o poder incontrastável de reputar como certo o que bem lhe parecer, pois isso seria arbítrio”.

Neste contexto, é pertinente destacar a teoria da “redução da discricionariedade a zero”, que é adotada no Direito Alemão e Espanhol e, ainda que de forma minoritário, vem ganhando espaço no Direito Brasileiro.

A respeito dessa teoria, o Professor HARTMUT MAURER[21] da Universidade de Konstanz, na Alemanha, ensina que o “poder discricionário significa que a administração pode escolher entre alternativas diferentes. No caso particular, pode ela, todavia, reduzir a possibilidade de escolha a uma alternativa, se todas as outras alternativas fossem de exercício do poder discricionário vicioso. A autoridade está, então, obrigada a ‘escolher’ a única decisão ainda restante para ela. Fala-se, nesses casos, de ‘redução do poder discricionário a zero’ ou de concentração do poder discricionário”.

Aplicando essa teoria inovadora às provas discursivas de concursos públicos, será que para determinada pergunta que se satisfaz apenas com uma única resposta, diversa da que foi adotada pela Banca Examinadora, não poderia o Poder Judiciário, respaldado por perícia ou qualquer outro meio probatório igualmente eficaz, anular o gabarito incorreto e indicar a única resposta correta?

Para que fique mais clara a compreensão dessa teoria de origem europeia, iremos repetir o caso real que citamos anteriormente. Em determinado concurso público, organizado por uma das mais conceituadas Bancas Examinadoras do Brasil, determinado candidato ao receber o resultado da sua prova discursiva interpôs recurso visando à alteração da nota, pois a Banca afirmou que havia um erro de grafia na linha 25 da sua prova discursiva. Como o candidato não localizou o erro ele transcreveu no recurso a linha 25 da forma como havia escrito na redação. Para sua surpresa a Banca Examinadora indeferiu o recurso alegando que a palavra “execução” escreve-se com “ss’, ou seja, “execussão”.

Todos sabem que a palavra “execução” não se escreve com “ss”, mas mesmo assim a Banca subtraiu pontos do candidato por ter escrito corretamente a palavra, indicando um erro que não existia. Reformulando o questionamento de acordo com esse caso, poderia o Judiciário, anular a correção da Banca Examinadora e indicar a única solução correta? Poderia o Judiciário dizer que a palavra “execução” não se escreve com “ss”?

Neste caso, só existe uma solução correta, a Banca Examinadora não tem nenhuma margem de liberdade para formular o gabarito e escolher regras de grafia que não existem na língua portuguesa. Como se vê, a discricionariedade encontra-se reduzida à zero, pois só existe uma única escolha para Banca Examinadora, sendo plenamente possível o controle por parte do Judiciário sem que ocorra indevida intromissão no mérito administrativo e violação ao princípio da separação dos poderes.

Novamente, cai como uma luva a brilhante lição de ALMIRO DO COUTO E SILVA[22], que, em artigo especializado sobre o tema, sustenta “o certo ou o errado será aferido pelo confronto da resposta com o estado atual das ciências, da técnica ou das artes, conforme a área de conhecimento em que tais provas se situam. O gabarito oficial deverá espelhar com fidelidade essa situação, indicando como alternativa certa a que assim for considerada pelo estado atual das ciências, da técnica ou das artes”. Isso deixa bem claro que a Banca Examinadora tem discricionariedade somente na elaboração da prova discursiva, mas a elaboração do gabarito não faz parte do mérito administrativo, pois Banca não tem liberdade para escolher a resposta que bem entender, uma vez que a resposta deve corresponder aos conceitos adotas pela ciência ou pela arte. 

Não existe discricionariedade administrativa quando a Banca Examinadora contraria conceitos consolidados de determinada ciência. Nessa hipótese é aceitável o Poder Judiciário interferir na correção da prova discursiva. Como bem observado pela Desembargadora Maria Isabel Galloti Rodrigues, do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

A discricionariedade da banca, contudo, encontra limites nos princípios da legalidade e da razoabilidade, não se justificando critérios objetivamente arbitrários, e nem calendários que impossibilitem o conhecimento, pelo candidato, das razões de indeferimento de seu recurso, antes do início das provas da fase subseqüente. Indeferimento de recurso não acompanhado das razões que o motivaram equivale a não apreciação do recurso. […].

A Agravante fez juntar ao presente agravo cópia de sua prova de redação, para comprovar a alegação de que lhe teriam sido descontados pontos em razão de práticas consideradas corretas nos livros de gramática portuguesa adotados pela bibliografia do concurso, o que é sinal, ao menos a um primeiro exame, de verossimilhança de sua pretensão. [23]

            Portanto, em provas discursivas em que existir apenas uma única resposta para ser validamente adotada pela Banca Examinadora, a discricionariedade encontra-se reduzida à zero, cabendo ao Judiciário anular ou substituir a resposta ofertada pela Administração Pública quando não corresponder ao conhecimento científico avaliado.

 

7.9.3 Resposta tecnicamente sustentável

Assim como a teoria da redução da discricionariedade a zero, a jurisprudência alemã também tem adotado outro posicionamento digno de aplausos, trata-se da “resposta tecnicamente sustentável” que assegura ao candidato o direito de uma margem de resposta, de forma que uma resposta sustentável não pode ser avaliada como falsa, mesmo que aquele não seja o entendimento adotado pela Banca Examinadora. Deste modo, em sendo sustentável a resposta ofertada pelo candidato, desde que apoiada em determinada orientação científica, mesmo que não coincida com a resposta apresentada pela Banca Examinadora do concurso, deverá ser aceita como correta.

Novamente é salutar destacar as precisas palavras de HARTMUT MAURER[24], Professor da Universidade de Konstanz na Alemanha, que esclarece que “o examinador não deve avaliar como errônea uma solução exposta pelo examinando se ela está consequentemente fundamentada e na literatura, em alguma parte, é sustentada seriamente, mesmo que ele próprio a considere errônea. O examinando se manteve dentro do quadro desse espaço de resposta e, por isso, não pode ser avaliada como errônea”.

Essa teoria é aplicável a provas discursivas sobre assuntos de quaisquer áreas do conhecimento (economia, sociologia, história etc.), desde haja divergência científica e, por isso, exista a possibilidade de mais de uma resposta ser tecnicamente sustentável. Porém, no Direito, ela é mais fácil de ser visualizada.

É cediço que o Direito não é uma ciência exata, sendo que em razão do mar principiológico que banha o Ordenamento Jurídico, a análise de determinados comandos legais podem, e geram muitas vezes, mais uma vertente exegética. Por isso verificamos uma dinâmica das decisões judiciais. Às vezes, o jurisdicionado vence a batalha judicial em primeira instância, perde outra no Tribunal, porém reverte no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal. Note que o caso levado a juízo é o mesmo, porém conforme o manejo sistemático, lógico ou literal dos comandos normativos em jogo, o resultado pode ser diferente.

Sabendo disso, quando determinada matéria é cobrada em uma prova discursiva de concurso público, o órgão encarregado de fazer o concurso ou a instituição para quem foi terceirizada a tarefa (Banca Examinadora) deve ter o cuidado de não cobrar matéria cujo entendimento doutrinário ou jurisprudencial seja conturbado, não pacificado. Caso contrário, deve aceitar os entendimentos possíveis, que são fruto da diversidade doutrinária e jurisprudencial.

Isso porque o candidato não tem um “oráculo jurídico” para adivinhar qual o posicionamento doutrinário ou jurisprudencial que a Banca está adotando, além disso, seria no mínimo imoral impor um entendimento unilateral, quando há outros da mesma relevância e de forte reconhecimento no âmbito acadêmico ou da pragmática dos Tribunais Superiores.

Assim, não há dúvida que tal comportamento fere o princípio da moralidade, da segurança jurídica, da razoabilidade, devendo e podendo ser objeto de análise pelo Judiciário, que fazendo ou não uso de prova técnica (perícia) irá verificar se o candidato acertou ou não a questão, mesmo que com tese diferente da adotada pela Banca Examinadora.

O objetivo não é dizer se aquela matéria poderia ser cobrada. Não! O objetivo é: se a matéria cobrada possuir mais de uma resposta sustentável juridicamente, deve o Judiciário fazer valer a mesma, devendo também ser aceita esta alternativa de resposta.

Por mais que a Banca Examinadora possua uma autonomia para avaliar as provas, o fato é que essa autonomia não é absoluta, sendo limitada pelos princípios orientadores da Administração Pública, já que o concurso público por si só é um procedimento administrativo que objetiva a seleção de pessoal para trabalhar em caráter permanente junto ao Poder Público.

Sendo ele realizado pela própria Administração ou por empresas terceirizadas, o regime é exatamente o mesmo. Não há saída: o ato de correção da prova e a atribuição de uma nota em concurso é um ato administrativo, e, por isso, está sujeito a controle de juridicidade pelo Poder Judiciário que, seja pelo conhecimento do magistrado, seja por meio de auxílio de prova pericial, tem condições de verificar se a resposta ofertada está correta ou não, frente ao estado atual da doutrina e da jurisprudência.

Nota-se que isso não se trata de controle de mérito do ato. Não se está pleiteando para que determine a mudança da data da prova, ou que seja retirada do edital certas matérias. O que se quer é um julgamento atento aos princípios que norteiam a atividade administrativa, e a imposição unilateral de um gabarito em uma prova discursiva que envolve matéria divergente, é, sem duvida, aviltante a inúmeros princípios, como moralidade, razoabilidade, segurança jurídica, etc.

O fato de o direito não ser uma ciência exata, como a matemática, física ou estatística, não significa que a mesma seja subjetiva. Não existe ciência subjetiva! Os enunciados formulados pela ciência jurídica possuem caráter descritivo da realidade: as normas jurídicas, estas sim de caráter prescritivo. 

Quando se faz uma avaliação sobre uma ciência de caráter descritivo, como no caso de provas de direito, não há como existir subjetividade, mas julgamento completamente objetivo da avaliação, o qual deve levar em consideração a lei, a doutrina e a jurisprudência, sendo que, se houver divergência entre os institutos, deve ser aceito ambos os posicionamentos.

            Portanto, uma vez demonstrado que a Banca Examinadora cobrou na prova discursiva matéria divergente na doutrina ou jurisprudência, o candidato que tenha respondido adotando posicionamento que não coincide com a opção da Banca, deverá ter sua resposta considerada correta, desde que seja tecnicamente sustentável.

 

7.9.4 A prova discursiva como objeto do controle judicial

A teoria da redução da discricionariedade a zero e da resposta tecnicamente sustentável, embora inovadoras, ainda dá os seus primeiros passos no Direito Brasileiro, por enquanto o entendimento dominante é o de que ao Poder Judiciário é cabível verificar e julgar somente a legalidade e a juridicidade das diversas etapas que compõe o procedimento do concurso público.

A Administração Pública só pode agir se houver lei autorizando ou determinando a conduta. Por outras palavras: o desenvolvimento das atividades administrativas está subordinado à juridicidade, o que significa que a Administração apenas pode agir se houver legitimidade – leia-se lei e demais princípios que norteiam a conduta administrativa (art. 5º, inciso II e art. 37, caput, ambos da Constituição Federal).

Deste modo, constatando violação à lei ou ao edital[25] que rege o concurso público, o Poder Judiciário estará autorizado a declarar a nulidade do ato administrativo. O controle será realizado nos parâmetros de previsão constante na lei (em sentido amplo) ou no Edital. Sendo assim, o Poder Judiciário não estará substituindo a Banca Examinadora, ou impondo critérios diferenciados dos adotados por ela, muito pelo contrário, nesta situação a intervenção judicial visa somente assegurar que as regras definidas pela própria Administração ou as regras que vinculam sua atuação sejam realmente cumpridas.

A elaboração de questões discursivas incompatíveis com o conteúdo programático previsto no edital é um exemplo de ato ilegal, pois viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, sendo possível o Poder Judiciário declarar sua nulidade.

O controle de legalidade das provas discursivas vem sendo acolhido sem nenhuma resistência pelos Tribunais. É exatamente isso que se verifica na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital – nele incluído o programa – é a lei do concurso. [26]

A inexistência de disposição legal ou editalícia prevendo qual a conduta do administrador diante de determinada situação não significa que a Banca Examinadora está livre para fazer o que bem entender, pois, ainda assim, é obrigatória a observância dos princípios constitucionais que norteiam a atuação da Administração Pública, sendo esses princípios o parâmetro para o controle de juridicidade. 

Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, devido processo legal, segurança jurídica (proteção à confiança), motivação, razoabilidade e proporcionalidade serão utilizados como parâmetro do controle de juridicidade dos concursos públicos, e isso em todas suas etapas, inclusive no controle das provas discursivas.

 

Correção da prova discursiva sem critérios objetivos, falta de motivação na correção da prova discursiva, indicação de erros inexistentes, distribuição desproporcional dos pontos, vedação de vista da prova discursiva, de interposição de recurso, apresentação de decisão genérica e sem fundamentação que indefere o recurso administrativo interposto em face da correção da prova discursiva são as principais ilegalidades praticas na elaboração e correção das provas discursivas. Em todas elas há, indiscutivelmente, violação a princípios constitucionais, o que autoriza o Poder Judiciário a realizar um controle de juridicidade.

Portanto, é certo que qualquer ato praticado na elaboração, correção ou atribuição de pontos na prova discursiva, quando violador de princípios constitucionais, está sujeito ao controle de juridicidade realizado pelo Judiciário, pois nenhum ato administrativo pode afrontar a Supremacia da Constituição.

Quanto ao controle de juridicidade é importante destacar que a doutrina mais moderna e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem aceitando a possibilidade de incursão do Poder Judiciário no “mérito administrativo”, quando o ato atacado seja desproporcional ou desarrazoado. Segundo essa vertente doutrinária e jurisprudencial qualquer ato administrativo que violar o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade merece análise do Judiciário, ainda que seja classificado como discricionário, devendo esse entendimento também ser aplicado às provas discursivas de concurso público.

Na verdade, e isso é importante ficar claro, não se trata de controle de mérito. Muitas vezes está se utilizando indevidamente da expressão. O Judiciário não analisa conveniência e oportunidade, não revoga ato. O certo é dizer que há um controle de legalidade sobre os elementos que formam o mérito do ato discricionário ou um controle de legalidade “do mérito”. No fundo, não existe mérito legítimo, pois se existisse o Judiciário não poderia intervir.

O ato discricionário, como qualquer outro ato, nasce com a presunção de que foi produzido corretamente devido ao atributo que possui da presunção de legitimidade, porém essa presunção é relativa, podendo ser afastada no controle concreto do ato. Até presume-se que o ato discricionário é legítimo e o mérito é verdadeiro, ou seja, baseado apenas em conveniência e oportunidade e não violador de princípios, porém, na prática, no momento do controle concreto, especialmente o judicial, percebe-se que houve exercício abusivo da discricionariedade e que, no fundo, há vício de legalidade e por isso o Judiciário pode intervir e anular o ato.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA vem aceitando a análise pelo Poder Judiciário do “mérito administrativo”, notadamente com fundamento no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, porém, que fique claro, ele pode ser feito com base em qualquer princípio.

Este entendimento tem sido aplicado em casos de concurso e no controle jurisdicional de políticas públicas:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO-OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PERITO DA POLÍCIA FEDERAL. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. LAUDO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. FATO OCORRIDO HÁ MAIS DE 10 ANOS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM ALGUNS CASOS, PELO PODER JUDICIÁRIO. DESPROPORCIONALIDADE.

  1. A ofensa ao art. 535, II, do Código de Processo Civil não se configura quando o acórdão dos embargos declaratórios cumpre seu ofício, concluindo que não havia omissão a ser sanada, sobretudo porque solucionou a controvérsia com o direito que entendeu melhor aplicável ao caso.
  2. A doutrina mais moderna vem aceitando a possibilidade de incursão do poder judiciário pelo mérito administrativo, quando o ato atacado esteja desproporcional ou desarrazoado em relação ao sentido comum e ético de uma sociedade. Jurisprudência.
  3. Afigura-se desarrazoada e desproporcional a eliminação de um candidato na fase de investigação social de concurso para perito da polícia federal, em razão de fato ocorrido 10 anos antes do certame. Perpetuação de fato que não se amolda ao balizamento constitucional que veda a existência de penas perpétuas. 4. Recurso especial improvido. [27]

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

  1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.
  2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.
  3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. [28]

No julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 429570, a Ministra Eliana Calmon ressaltou que “a tendência, portanto, é a de manter fiscalizado o espaço livre de entendimento da Administração, espaço este gerado pela discricionariedade, chamado de ‘Cavalo de Tróia’ pelo alemão Huber, transcrito em ‘Direito Administrativo em Evolução’, de Odete Medauar”.

Sob o aspecto do controle de juridicidade, que é instaurado quando algum princípio constitucional é violado, é possível que o Poder Judiciário realize um controle pleno das provas discursivas de concurso, vez que o juiz não estará substituindo a vontade do administrador, na verdade ele estará fazendo prevalecer a Supremacia da Constituição que não pode ser contrariada, inexistindo lesão ao princípio da separação dos poderes[29].

O pleno controle das provas discursivas pelo Judiciário tem sido debatido pelo Congresso Nacional e os nossos Legisladores pretendem por um fim a essa polêmica com a adoção do entendimento inovador que aqui defendemos. O Projeto de Lei 252/2003, que se transformado em norma jurídica, disporá sobre normas gerais relativas a concursos públicos, contém as seguintes propostas para o controle das provas discursivas:

Art. 4º Todos os atos relativos ao concurso público são passíveis de exame e decisão judicial, especialmente:

[…].

IV – os que vinculem critério de correção de prova ou de recurso à correção e prova;

[…]

VI – os decisórios de recursos administrativos impetrados contra gabarito oficial.

[…].

Art. 23. É assegurado o acesso ao Judiciário para a discussão de critério de correção de prova utilizado pela banca elaboradora.

O Projeto de Lei 958/2007, que pretende criar o Estatuto dos Concursandos, também contém propostas semelhantes:

Art. 44. É assegurado o acesso ao Poder Judiciário:

[…].

II – para rediscutir a correção das provas de concurso público feita pela banca examinadora.

            Como se vê, esses projetos tem a finalidade tornar possível ao Judiciário realizar um controle de legalidade e juridicidade das provas discursivas, podendo até mesmo avaliar o “mérito administrativo”, ou seja, os critérios de correção. Pela relevância social que a matéria possui, o debate desse importante tema alcançou o nível nacional, mas enquanto não é regulamentada por normas jurídicas o Poder Judiciário deve assumir uma postura mais ativa para afastar as diversas ilegalidades praticadas nos concursos públicos.

A conclusão a que chegamos é que na correção de provas discursivas é possível o controle judicial para afastar ilegalidades e violação aos princípios constitucionais, tudo em seu aspecto mais amplo. A resistência criada pelos Tribunais quanto ao controle judicial do ato de correção de provas, sob o argumento de preservação da discricionariedade da Administração, atende, na realidade, ao objetivo prático de evitar a inundação do Poder Judiciário com litígios dessa natureza, de difícil exame, pela quantidade e porque dependentes da apreciação de matérias altamente especializadas. A verdadeira razão de tamanha resistência é uma suposta impossibilidade material desse controle e não por impossibilidade jurídica. No entanto, tal postura representa uma negação total do direito fundamental de amplo acesso à Justiça facilitando a criação de meios de burlar o concurso público com a chancela do Poder Judiciário.

 

7.9.5 A prova pericial como instrumento de controle

Em matéria de concurso público, a pretensão do candidato prejudicado na prova discursiva é ter reconhecido o direito à justa correção das questões. Se lhe for negado à prestação da tutela jurisdicional estar-se-á excluindo da apreciação do Poder Judiciário lesão a direito, o que é expressamente vedado pelo art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Não existe nenhuma dúvida quanto à possibilidade do candidato ingressar em juízo para impugnar a correção da sua prova discursiva. A questão tormentosa é saber se é cabível ou não a produção de prova pericial.

Esse é um assunto que não deveria levantar nenhuma polêmica ou divergência, pois o princípio do contraditório e da ampla defesa assegura aos litigantes o acesso a todos os meios probatórios em direito admitidos, ainda que não especificados no Código de Processo Civil, desde que moralmente legítimos. Por isso, não se deve negar a produção de prova pericial se esse for o único meio do candidato comprovar suas alegações quanto à correção da prova discursiva.

Ademais, considera-se o direito à prova como direito fundamental, derivado dos direitos fundamentais ao contraditório e ao acesso à justiça. O objetivo central da garantia do contraditório não é a defesa entendida em sentido negativo, isto é, como oposição ou resistência ao agir alheio, mas sim influência, ou seja, como direito ou possibilidade de influir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado da demanda. De nada adiantaria garantir o acesso ao Judiciário sem possibilitar o uso efetivo dos meios necessários à demonstração das alegações[30]

A finalidade essencial da prova é garantir a prestação da tutela jurisdicional justa, permitindo que o jurisdicionado participe ativamente no processo. Portanto, é imprescindível assegurar o emprego de todos meios de provas para comprovação dos fatos alegados pelas partes.

As provas discursivas de concursos públicos podem abordar temas de diversas áreas do conhecimento dependendo das atribuições do cargo ou emprego público. Por isso, tanto matérias de medicina, psicologia, engenharia, administração, contabilidade, direito, dentre outras, podem ser cobradas dos candidatos, mas isso não afasta o controle jurisdicional do ato administrativo embasado na “discricionariedade técnica”.

No controle das provas discursivas, em que a demonstração dos fatos depende de conhecimento técnico especializado, não basta fundamentar-se exclusivamente em documentos, é necessário buscar esclarecimentos com profissionais habilitados, os chamados peritos, sendo indispensável à prova pericial. Não se trata de pedir a modificação dos critérios de correção, mas sim que, dentro dos critérios previamente estipulados e previstos no edital, o Poder Judiciário, por meio de prova pericial, verifique qual a nota realmente merecida pelo candidato ou constate que o tema proposto na prova discursiva não está previsto no conteúdo programático, por exemplo.

Registre-se a esse respeito a prudente lição de FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA[31], segundo o qual “se a controvérsia versar sobre matéria estranha ao Direito (Engenharia, Economia, Psicologia, Medicina etc.), o juiz poderá valer-se de prova pericial, mas jamais se negar a conceder a tutela jurisdicional pretendida sob o argumento de que não poderia interferir no mérito do ato administrativo. Isto derruba o mito da chamada discricionariedade técnica, segundo o qual quando a Administração utiliza-se de elementos técnicos na tomada de sua decisão afasta-se o controle jurisdicional”.

O fato de existir discricionariedade não significa imunidade ao controle judicial. Ao Judiciário só é vedado interferir no juízo de mérito do administrador, quando houver, e nos limites deste. Portanto, o Poder Judiciário deverá pronunciar-se também sobre os elementos técnicos do ato administrativo, ainda que para isso seja necessário recorrer a perícias.

Se é certo, de um lado, que a liberdade outorgada às Bancas Examinadoras em sede de provas discursivas é imprescindível para resguardar a sua autonomia administrativa, por outro lado, também é verdade, que tal poder discricionário da Banca não pode se converter em manto de impunidade dos examinadores, em ordem a acobertar toda sorte de vícios de legalidade no ato de aplicação e correção das provas dissertativas.

É dentro de tais perspectivas que deve ser acatada a tese veiculada no arresto a seguir transcrito, dos TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS DA 1ª E DA 4ª REGIÃO, verbis:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISCURSIVA. ERROS NA CORREÇÃO CONSTATADOS POR PROVA PERICIAL. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DE EVENTUAL APROVAÇÃO.

  1. Constatada, por intermédio de prova pericial, a existência de erros na correção da prova discursiva de candidata participante de concurso para provimento de cargo público, bem assim a constatação de tratamento anti-isonômico entre os concorrentes, ainda que faltem indícios da alegada perseguição, não é dado ao juiz desconsiderar o laudo pericial, sem que haja elementos probatórios que, objetivamente, demonstrem o contrário.
  2. A existência de manifestos erros na correção da prova discursiva da candidata demonstra não se cuidar, no caso, de o Judiciário imiscuir-se, indevidamente, no âmbito da discricionariedade da banca examinadora, mas, sim, de proteger a esfera jurídica da candidata, uma vez que cabe ao Poder Judiciário exercer o controle da legalidade dos atos administrativos, com apoio no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
  3. Como conseqüência do pronunciamento judicial, incumbe à comissão do concurso aferir se o somatório das demais notas finais alcançadas pela candidata nas provas objetivas e prática, acrescidas da nota indicada como a correta, pelo perito, na prova discursiva, é suficiente para que a candidata seja considerada aprovada e classificada no certame.
  4. Verificada essa aprovação, os seus efeitos retroagem, de modo a assegurar à candidata todas as conseqüências patrimoniais da nomeação, como se esta tivesse ocorrido na estrita ordem da classificação por ela alcançada, deduzidos, entretanto, os valores que desde então houver recebido dos cofres público, pelo exercício de outro cargo público.
  5. Apelação parcialmente provida.[32]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO. EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. APROVAÇÃO E POSSE. BASE EM PERÍCIA TÉCNICA. Reconhecido o prejuízo do autor ante o equívoco havido na aplicação dos critérios de correção de prova que lhe foi aplicada em concurso público, deve o candidato ser considerado aprovado, eis que tal conclusão tem base em perícia técnica, dando-lhe posse no cargo almejado. [33]

Após a realização da prova pericial e da constatação de vícios na correção da prova discursiva o Judiciário deve declarar a nulidade do ato administrativo, determinando que a Banca Examinadora faça uma nova correção sem os vícios que macularam a anterior; ou declarar a nulidade do ato administrativo e indicar qual a solução mais adequada para o caso, obrigando a Banca Examinadora a aceitá-la. Em situações em que existe apenas uma resposta correta para a questão, o Judiciário deve adotar a segunda alternativa, pois a Banca não teria outra opção além da apontada pela perícia. O mesmo vale quando a prova pericial demonstrar que a resposta do candidato é tecnicamente sustentável.

Por fim, vale a pena reproduzir as palavras do Ministro Nilson Naves, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, quando atuou como relator do RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 19062[34]:

Mas, se há erro, erro invencível, justificar-se-ia, então, a intervenção do Judiciário? Ou não se justificaria? O que a mim pessoalmente se me afigura – a não-intervenção – estranho comportamento. Quero, por isso, entender comigo mesmo que, em certas situações e determinados assuntos, é lícita a intervenção judicial (é lícito ao juiz conhecer da provocação). Aliás, o próprio Relator originário isso percebeu quando, em seu voto, referiu-se a “dissídio eloqüente” e a “causar perplexidade”; seriam e são situações aptas a provocar prejuízo, daí se justificar o mandado de segurança.

Sempre que se fizer necessária uma ressalva e esta não aparecer, de tal sorte que o candidato fique em situação de perplexidade diante do questionamento, este não pode ser considerado válido, (…) e se assim se evidencia, manifesta é a ilegalidade do questionamento e, di-lo respeitosamente, não examinar o mandamus, a esta ótica, é negar a jurisdição. (…) Para justificar a questão, houve necessidade de sustentá-la sobre uma noção equivocada.

Assim, conclui-se que em havendo erro na correção da questão de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitida a intervenção do Poder Judiciário, sendo necessária a produção de prova pericial, quando se tratar de matéria técnica, para comprovar as alegações dos candidatos prejudicados, pois isso é uma decorrência do direito fundamental ao contraditório e do acesso à justiça.

[1] ROCHA, 2006, p. 140.

[2] MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005, p. 143

[3] STF, RE 440.335-AgR / RS, Rel. Min Eros Grau, julgamento em 17/06/2008, DJe de 01//08/2008.

[4] STJ, RMS 28854/AC, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 09/06/2009.

[5] O Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à confiança) no Direito Público Brasileiro e o Direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 1, n. 6, jul-set. 2004, p. 9.

[6] STJ, RMS 28854/AC, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 09/06/2009.

[7] STF, RE 125556, Relator Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 27/03/1992, DJ 15/05/1992.

[8] RMS 33.825-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/6/2011.

[9] STJ, AgRg no REsp 1062902/DF, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, quinta turma, julgado em 09/06/2009.

[10]  CARVALHO FILHO, 2011, p. 109.

[11] CARVALHO FILHO, 2011, p. 573.

[12] TRF da 5ª Região, EIAC 20078300016209201, Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Pleno, 22/02/2011.

[13] Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná no Mandado de Segurança nº 0460652-0, Quinta Câmara Cível, Relator Juiz Convocado Jurandyr Reis Junior, Julgado em 25/03/2008.

[14] TRF2, AMS 200150010104264, Desembargador Federal Fernando Marques, Quinta Turma Especializada, 07/12/2009.

[15] TRF 1ª Região, AC 200233000258740, Relator Desembargador Federal João Batista Moreira, quinta turma, 10/02/2005. Grifo nosso.

[16] Esse é o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no AI 640.272-AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgamento em 02/10/2009, Primeira Turma, DJ de 31-10-2007.

[17] TOURINHO, Rita. Concurso Público no ordenamento Jurídico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 85.

[18] STF, RE 268244, Relator Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 09/05/2000, DJ 30-06-2000

[19] 2011, p. 586.

[20] SILVA, Almiro de Couto. Correção da prova de concurso público e seu controle jurisdicional. Ed. Del Rey, p. 26.

[21] HARTMUT, Harmut. 2001 apud MACHADO JÚNIOR, Agapito. Concursos Públicos. São Paulo: Atlas, 2008, p. 164.

[22] Correção da prova de concurso público e seu controle jurisdicional. Ed. Del Rey. p 15

[23] TRF da 1ª Região, Agr. Instr. 2005.01.00.042622-8, Decisão Monocrática, DJU 21.06.2005.

[24] HARTMUT, Harmut. 2001 apud MACHADO JÚNIOR, 2008, p. 164.

[25] É pacífico que em tema de concurso público o Edital é lei entre as partes, estabelecendo regras às quais estão vinculados tanto a Administração quanto os candidatos.

[26] RE 434.708, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 21/06/2005.

[27] REsp 200600255898, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ 19/10/2009. Grifo nosso

[28] REsp 429570/GO, Relatora Ministra Eliana Calmon, segunda turma, DJ 22/03/2004. Grifo nosso.

[29] CONCURSO – CORREÇÃO DE PROVA – PRINCÍPIO POLÍTICO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA DOS PODERES. Longe fica de contrariar o disposto no artigo 2º da Carta Politica da Republica provimento judicial que, a partir da premissa sobre a ma vontade da banca examinadora na correção de prova manuscrita, considerada a caligrafia do candidato, assenta a improcedencia dos erros apontados. (STF, AI 171342 AgR, Relator Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 12/03/1996, DJ 26/04/1996).

[30] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas de Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 258.

[31] Regime Jurídico dos Concursos Públicos. São Paulo: Dialética, 2006, p. 21-22.

[32] TRF da 1ª Região, AC 1998.34.00.001170-0/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes De Deus, Relator do Acórdão Desembargador Federal Antônio Ezequiel Da Silva, Quinta Turma, DJ de 25/11/2003. Grifo nosso.

[33] TRF da 4ª Região, AC 2005.04.01.040895-0, Quarta Turma, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, DJ de 19/12/2007.

[34] RMS 19062/RS, Relator Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 21/08/2007, DJ 03/12/2007.

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Alessandro Dantas

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Alessandro Dantas, advogado especialista em ajudar candidatos de concursos públicos que sofrem injustiças e, também, servidores públicos perante atos ilegais praticados pela Administração Pública, atuando em Processo Administrativo Disciplinar (PAD) e em Ações de Ato de Improbidade Administrativa.

Dr. Alessandro Dantas

Advogado Sênior Presidente

♦Advogado especialista em concursos públicos, nacionalmente conhecido;
♦Presidente da Comissão de Direito Administrativo da OAB.ES.
♦Especialista e Mestre na área de Direito Público.
♦Professor de Direito – Administrativo em graduação, em pós-graduação e em MBA
♦Professor de Direito Administrativo da Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo.
♦Professor de Direito Administrativo da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Espírito Santo.
♦Professor de Direito Administrativo em Cursos Preparatórios no ES, DF e GO.
♦Coordenador do III Congresso Brasileiro de Concurso Público.

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