Saiba AGORA se você foi injustiçado em uma Prova Discursiva e como reverter!

Considerações sobre o Controle Jurisdicional da Prova Discursiva 

Dentre as fases mais utilizadas em concursos públicos destaca-se a aferição de conhecimento por provas objetivas e provas discursivas.

As provas discursivas podem possuir caráter eliminatório e classificatório e geralmente são elaboradas em forma de proposições abertas que exige dos candidatos um conhecimento de maior profundidade sobre o tema que é proposto.

Além disso, permite avaliar a clareza com que o candidato expõe seu raciocínio, a maneira como utiliza a linguagem escrita e aspectos relacionados à ortografia e gramática.

As provas objetivas são de controle mais fácil, visto que a questão apenas poderá ter uma única alternativa correta, sob pena de violação ao princípio da moralidade, da vinculação ao instrumento convocatório, etc.

Se, por ventura, a questão possuir como resposta mais de uma alternativa ou não possuir alternativa, nesse caso deve a mesma ser anulada.

Já nas provas discursivas são necessários mais esforços para garantir-se a objetividade e a padronização.

Diferente do que ocorre nas provas objetivas, em que existe apenas uma alternativa correta.

Já nas provas discursivas há uma enorme variedade entre as respostas que os candidatos dão à mesma questão e, por isso, garantir uma padronização perfeita na pontuação das provas se torna uma tarefa mais difícil, aumentando a possibilidade de interferências subjetivas do examinador no momento da correção.

É certo que tais interferências subjetivas podem ser evitadas ou ao menos reduzidas de modo a não prejudicar nenhum candidato.

Necessidade de maior objetividade na prova Discursiva  

Para tanto é essencial que as provas discursivas tenham a maior objetividade possível e que não abordem assuntos controvertidos na doutrina ou jurisprudência, quando o tema proposto for jurídico, ou qualquer assunto polêmico ligado as demais áreas do conhecimento.

A objetividade não se limita somente a elaboração das provas, essa deve ser uma característica marcante em todas as fases da avaliação, por isso também deve estar presente na correção das provas, na atribuição dos pontos aos candidatos e na apreciação dos recursos.

Necessidade de critérios objetivos na elaboração e correção da Prova Discursiva 

Os critérios de correção são os parâmetros de valoração do desempenho dos candidatos e por isso a Banca Examinadora tem o dever de estabelecê-los da forma mais objetiva possível e de modo a evitar interferências subjetivas dos examinadores.

É indispensável que a Banca Examinadora adote critérios de correção objetivos para que seja cumprida a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos e, sobretudo, para que o candidato tenha condições de exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa quando utilizar o recurso administrativo para impugnar a correção da prova discursiva.

Da Violação ao Princípio da Segurança Jurídica. Falta de Critérios Claros (“chave de correção”) das Provas Discursiva.

Antes de mais nada é importante chamar a atenção (com o devido respeito e acatamento)  para o fato de que em regra há notória falta de critérios claros “chave de correção” para corrigir as Provas Discursivas.

É cediço que em provas discursivas de concursos públicos o critério de avaliação e correção deve levar em consideração os princípios da impessoalidade, da moralidade, da isonomia, da legalidade, razoabilidade, eficiência e da vinculação ao edital, de modo que há que ficar claro e inquestionável todos os critérios estipulados, de forma prévia e indiscutível, para que não haja decisões obscuras,  antiisonômicas e  não-razoáveis.

Daí lecionar FRACISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA, especialista no tema no sentido que “Os critérios de avaliação são os parâmetros de valoração do desempenho dos candidatos nas provas. Sua determinação passa por um juízo discricionário da Administração que, no entanto, deve levar em conta os princípios da igualdade, da razoabilidade, da impessoalidade e da eficiência.”(Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 125-126.)

Preservar o princípio da igualdade na valoração do desempenho dos candidatos implica a utilização de critérios objetivos e padronizados, que não devem permitir que candidatos que demonstrarem o mesmo desempenho recebam tratamentos diferentes.

A razoabilidade deverá estar presente para garantir que os pontos atribuídos ao candidato sejam proporcionais aos conhecimentos demonstrados pelo candidato e à importância que tais conhecimentos terão no exercício do cargo ou emprego.

O princípio da eficiência deverá estar presente para garantir que os critérios de avaliação possibilitem garantir a avaliação mais fiel possível dos méritos dos candidatos.

Assim, a lista de classificação será um retrato fiel do mérito demonstrado pelos candidatos, fazendo com que a Administração contrate somente os melhores”.

Nesse mesmo diapasão caminha o augusto SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, vide:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(…)

Quanto aos demais litisconsortes (JANE KLÉBIA DO NASCIMENTO SILVA PAIXÃO E OUTROS), constata-se a ausência de qualquer elemento que pudesse ter o condão de indicar os critérios utilizados pelo examinador para aferição das notas na prova subjetiva, bem como a sucinta, lacônica e estereotipada abordagem feita na revisão das provas.

Afirmativas que não traduzem reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório trazido aos autos quando da impetração do Mandado de Segurança.

Agravo Regimental desprovido.(AgRg no REsp 1062902/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 03/08/2009)

Mais uma vez, oportuna, nesse pormenor, a lição precisa de GERMANA DE OLIVEIRA MORAES (op. cit. p. 175.):

“(…) torna-se imprescindível, primeiro, que a Comissão examinadora expeça um regulamento, para informar previamente acerca do conteúdo dos exames, da metodologia a ser adotada nas provas – se escritas ou orais, se de múltipla escolha ou subjetiva. Depois é indispensável que a Banca examinadora apresente, ainda que sucintamente, os fundamentos da correção, o que viabilizará o posterior controle judicial.”

De ver está, portanto, que a discriminação detalhada de todos os critérios a serem avaliados devem pré existir à correção da prova discursiva, sob pena de análise antiisonômica e subjetiva da prova a ser corrigida!

Evidente está que o mesmo erro em provas distintas, por falta de critérios, poderia permitir a perda de cinco ou de dez pontos, a depender do bom humor do membro da Banca Examinadora.

Vejamos o entendimento do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 1ª REGIÃO:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. CONCURSO VESTIBULAR. COMISSÃO PERMANENTE DE VESTIBULAR (COPEVE). UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS. PROVA DE SEGUNDA ETAPA. CORREÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ACESSO ÀS PLANILHAS DE CORREÇÃO. VEDAÇÃO CONSTANTE DO EDITAL. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. ASSEGURADA AO CANDIDATO A VISTA DAS AVALIAÇÕES E DA PLANILHA DE CORREÇÃO. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. 1. Age com excesso de rigor a autoridade administrativa, ao indeferir de imediato o pleito administrativo de acesso aos espelhos de correção de provas de segunda etapa, assim como o de revisão das provas, com fundamento no item Vl. 14 do Edital do Concurso Vestibular 2012, sem, antes, proporcionar ao candidato a oportunidade de ter acesso aos referidos exames e às correspondentes planilhas de correção. 2. Mantém-se, por isso, a sentença que concedeu em parte a segurança, para garantir ao interessado a vista de suas provas, bem como da planilha de correção. 3. Remessa oficial desprovida. (TRF01 – RN: 00096572720124013800, Relator: DANIEL PAES RIBEIRO, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 03/10/2016)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EMPRESA DE TECNOLOGIA E INFORMAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DATAPREV. PROVA DISCURSIVA. VEDAÇÃO DE ACESSO À PROVA E AOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. A vedação de acesso do candidato à prova discursiva de concurso público, impedindo, assim, o conhecimento dos critérios de correção utilizados pela banca examinadora, viola o direito de petição e à informação, bem como o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos pela Constituição Federal, em seus artigos 5º, incisos XXXIII; XXXIV, a e LV. 2. A atuação do poder judiciário, assegurando o direito de vista da prova discursiva, bem como o fornecimento de cópia da prova e dos critérios de correção, não implica em invasão do mérito administrativo, uma vez que tal proceder se restringe ao exercício do controle da legalidade de regra fixada no edital, suscetível de causar lesão ao direito dos candidatos. 3. Remessa oficial a que se nega provimento. (TRF01 – RN: 00434462420104013400, Relator: NÉVITON GUEDES, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 24/08/2015)

A necessidade da adoção de critérios objetivos como única forma de assegurar o respeito aos princípios da isonomia, impessoalidade, segurança jurídica etc.

Isso não é tudo, a adoção de critérios objetivos permite assegurar o respeito aos princípios da isonomia, impessoalidade, segurança jurídica, moralidade e da eficiência, pois candidatos que demonstrarem o mesmo desempenho na prova não receberão notas diferenciadas.

Cada candidato receberá a nota realmente merecida, possibilitando que a Administração selecione o candidato mais preparado para ocupar determinado cargo ou emprego público.

Quanto à necessidade de exposição dos critérios de avaliação das provas de forma objetiva, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já assentou que:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. COMPATIBILIDADE ENTRE AS QUESTÕES E OS CRITÉRIOS DA RESPECTIVA CORREÇÃO E O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA PELO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES DO STF. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433 AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA). No entanto, admite-se, excepcionalmente, a sindicabilidade em juízo da incompatibilidade entre o conteúdo programático previsto no edital do certame e as questões formuladas ou, ainda, os critérios da respectiva correção adotados pela banca examinadora (v.g., RE 440.335 AgR, Rel. Min. EROS GRAU, j. 17.06.2008; RE 434.708, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 21.06.2005). 2. Havendo previsão de um determinado tema, cumpre ao candidato estudar e procurar conhecer, de forma global, todos os elementos que possam eventualmente ser exigidos nas provas, o que decerto envolverá o conhecimento dos atos normativos e casos julgados paradigmáticos que sejam pertinentes, mas a isto não se resumirá. Portanto, não é necessária a previsão exaustiva, no edital, das normas e dos casos julgados que poderão ser referidos nas questões do certame. 3. In casu, restou demonstrado nos autos que cada uma das questões impugnadas se ajustava ao conteúdo programático previsto no edital do concurso e que os conhecimentos necessários para que se assinalassem as respostas corretas eram acessíveis em ampla bibliografia, afastando-se a possibilidade de anulação em juízo. 4. Segurança denegada, cassando-se a liminar anteriormente concedida. (STF – MS: 30860 DF , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-217 DIVULG 05-11-2012 PUBLIC 06-11-2012)

Embora o julgado transcrito acima não se manifeste especificamente a respeito de prova discursiva, o entendimento nele adotado se aplica a qualquer espécie de prova realizada em concurso público.

Isso porque se a lesão ao direito do candidato é praticada com base em critérios subjetivos o Poder Judiciário fica impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o acerto ou desacerto de tais critérios e, por via oblíqua, estaria sendo afastada apreciação do Poder Judiciário uma lesão a direito.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já analisou a matéria reconhecendo que é ilegal a correção de prova discursiva realizada sem critérios objetivos:

O impetrante, participante de concurso para o preenchimento de cargo público, alega, entre outras considerações, que o edital não apontou os critérios de correção da prova de redação a que se submeteu, pois esses se mostram amplos a ponto de não permitir qualquer controle por parte dos candidatos: não se sabe qual peso ou faixa de valores para cada quesito, o conteúdo de cada um deles ou o valor de cada erro. Isso é agravado pela constatação de que não há sequer uma anotação na folha da redação do candidato que seja apta a embasar os pontos obtidos, salvo alguns apontamentos quanto a erros de português. Assim, é patente que o ato administrativo em questão revela-se sem motivação idônea, razão para considerá-lo inválido. Sucede que o concurso em testilha já foi homologado há quase um ano, ultimada até a decorrente posse dos demais aprovados, não havendo como determinar uma nova correção da prova (motivação posterior que prejudicaria todo o concurso). Anote-se que o impetrante foi eliminado do certame em razão de meio ponto e que ele mesmo formula pedido alternativo de que lhe seja concedida a pontuação mínima para ser aprovado. Daí se considerar que esse pequeno acréscimo em sua nota sana a nulidade de maneira mais proporcional aos outros candidatos e ao concurso como um todo. Assim, tem-se por aprovado o impetrante, mas para ocupar a última colocação entre os aprovados, com o fito de evitar que a coisa julgada na ação atinja terceiros que não estão elencados nos autos[2]. RMS 33.825-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/6/2011.

Necessidade da elaboração um prévio gabarito completo e detalhado relacionado à resposta esperada 

O ideal na correção das provas discursivas é a “elaboração de um gabarito completo e detalhado, que preveja todas as variáveis possíveis nas respostas dadas pelos candidatos, indicando os critérios de avaliação e pontuação das respostas, de forma a vincular a atuação dos examinadores na correção das provas evitando subjetividades”[1]. ROCHA, FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA. O Regime Jurídico do Concurso Público. 2006, p. 140.

Apesar das interferências subjetivas nas provas discursivas poderem ser evitadas ou reduzidas significativamente, infelizmente não é isso que percebemos diante da atuação de várias Bancas Examinadoras.

Julgamento Subjetivo da Prova Discursiva. Violação aos Princípios da Impessoalidade e Isonomia na Administração Pública. Precedentes.

Nota-se que a partir do momento em que não há critérios objetivos de correção da prova discursiva o julgamento passa a ser totalmente subjetivo e por isso incompatível com o princípio da isonomia.

Quanto a essa conduta ilegal, FRACISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA, em obra especializada sobre o tema, adverte que:

A correta aplicação das provas de conhecimento depende de um tratamento adequado desde o edital do concurso. Como ato administrativo em que se extingue a discricionariedade do administrador, o edital deve descrever, com a maior riqueza de detalhes, o procedimento que será obedecido na aplicação das provas, sua forma, os critérios e métodos de avaliação e as notas mínimas exigidas, no caso de provas de natureza mista. Apenas os elementos indispensáveis para a efetividade das provas poderão permanecer em sigilo após a publicação do edital. (grifou-se)

A chave de correção e o gabarito são os documentos que contêm as respostas que se espera dos candidatos e que serão consideradas certas na correção das provas. Terá a função de orientar os examinadores na correção das provas e de informar aos candidatos as respostas esperadas, permitindo-se-lhes verificar se não houve erros na correção de sua prova. (Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 125-126.)

Conforme adverte o referido autor, quanto menos objetiva a prova, mais detalhado deverá ser o gabarito a fim de evitar interferências subjetivas do examinador na correção das provas. No caso das questões escritas, deve ser elaborado um roteiro com todas as informações que se esperava que o candidato incluísse em sua resposta e os valores que lhes serão atribuídos. Quando houver outras habilidades sendo avaliadas – como clareza na exposição do raciocínio, ortografia etc. -, o gabarito deve conter descrição minudente do método de avaliação e pontuação destes fatores. Isto porque a principal função do gabarito é orientar o examinador na correção das provas, vinculando sua atuação e garantindo a objetividade na correção da prova.

Certo também que todos esses critérios devem constar do Edital, mesmo que seja o que divulga as notas da referida prova discursiva, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao Edital.

Eis lição, mais uma vez, de um dos maiores especialistas em concursos públicos do Brasil, FRACISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA:

Não basta, todavia, que o edital contenha os critérios de avaliação dos candidatos. É imperioso que descreva, de forma minudente e exaustiva, a forma de avaliação e pontuação atribuída a cada critério. Isto porque, após a publicação do edital, não pode restar ao Administrador qualquer margem de discricionariedade que pudesse ter sido exaurida no momento de sua elaboração. (grifou-se) (Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 57.)

Nossa jurisprudência tem reconhecido a ilegalidade desse tipo de comportamento, conforme pode se ver nos julgados abaixo transcritos:

ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR. PERDA DO OBJETO. AUSÊNCIA. ACESSO ÀS NORMAS TÉCNICO ADMINISTRATIVA E CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA PROVA DISSERTATIVA. POSSIBILIDADE. 1. A O inc. XXXIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 2. Apesar de o critério subjetivo de correção das provas dissertativas já ser do conhecimento dos vestibulandos, os parâmetros utilizados para tanto não o são e a negativa desta informação no processo seletivo de vestibular realizado pelo impetrante fere frontalmente o princípio constitucional da publicidade, ao qual está vinculado a UFMG, o mesmo podendo ser dito em relação à informação sobre os instrumentos que asseguraram o sigilo da identidade do vestibulando na realização da prova discursiva, dada a possibilidade da existência de fraude em concurso vestibular. 3. O óbice ao exercício desse direito constituiria violação ao princípio contido no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, na medida que impediria o Judiciário de exercer o controle jurisdicional sobre possível lesão a direito do candidato. 4. O só fato de o Impetrante ter participado do vestibular em questão, caracteriza o interesse particular nas informações solicitadas à UFMG referentes às normas e critérios adotados para realização do referido certame. 5. Apelação da CEF improvida. (Acórdão Nº 2000.38.00.004840-4 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, de 21 Fevereiro 2007. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2000.38.00.004840-4/MG Processo na Origem: 2000.38.00.004840-4)

Falta de Motivação da Correção da Prova Discursiva. Violação ao Princípio da Motivação dos Atos Administrativos.

Não fossem suficientes todas as violações crassas anteriormente soerguidas, fato é que em regra não há motivação para a retirada dos pontos do candidato.

Não se sabe, por exemplo, de onde e como os pontos (5,8 pontos, exemplo) foram retirados.

Em regra, não há uma indicação sequer na prova do candidato a ensejar pensamento contrário.

Em outro dizer: na prática não existem consideração claras dos examinadores sobre os “supostos” erros praticados pelos candidatos, mas meros rabiscos e uma nota imposta!

Daí, porque leciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

Entretanto, se se tratar de ato praticado no exercício de competência discricionária, salvo alguma hipótese excepcional, há de se entender que o ato não motivado está irremissivelmente maculado do vício e deve ser fulminado por inválido, já que a Administração poderia, ao depois, ante o risco de invalidação dele, inventar algum motivo, “fabricar” razões lógicas para justifica-lo e alegar que as tomou em consideração quando da prática do ato. (grifou-se) (Curso de Direito Administrativo. 30 ed. Malheiros, São Paulo, 2013, p. 407.)

Exatamente sob esse prisma é que trilha o artigo 50 da Lei n.º 9784/99 o qual é claro ao prescrever que os atos decisórios nos processos administrativos federais de concurso ou seleção pública deverão ser devidamente motivados.

E mais: a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas os quais, neste caso, serão parte integrante do ato.

Vide o que prescreve esse dispositivo legal:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Nesse sentido o augusto SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já anulou os descontos de correção quando esses foram feitos de forma imotivada:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1.   A motivação, nos recursos administrativos referentes a concursos públicos, é obrigatória e irrecusável, nos termos do que dispõe o art. 50, I, III e V, §§ 1o. e 3o. da Lei 9.784/99, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração.2.   Com relação ao Impetrante JOÃO GUILHERME MEDEIROS CARVALHO salta aos olhos a total ausência de motivação na correção das provas discursivas e nos respectivos recursos administrativos. Há apenas suposições, externadas pelos ilustres relator e revisor do feito em segundo grau, de que os apelos administrativos do Impetrante foram examinados e devidamente motivados, não tendo sido apresentadas, entretanto, motivações idôneas e circunstanciadas, nos moldes preconizados pelo já mencionado art. 50 da Lei 9.784/99.3.   Quanto aos demais litisconsortes (JANE KLÉBIA DO NASCIMENTO SILVA PAIXÃO E OUTROS), constata-se a ausência de qualquer elemento que pudesse ter o condão de indicar os critérios utilizados pelo examinador para aferição das notas na prova subjetiva, bem como a sucinta, lacônica e estereotipada abordagem feita na revisão das provas.4.   Afirmativas que não traduzem reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório trazido aos autos quando da impetração do Mandado de Segurança.5.   Agravo Regimental desprovido.(AgRg no REsp 1062902/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 03/08/2009

PROCESSUAL CIVIL. Recurso especial. Enunciado administrativo STJ 2/STJ. Concurso público. Correção de prova discursiva. Acesso aos motivos do ato de correção. Deferimento. Ausência de legitimidade do estado do Espírito Santo. Inocorrência de sentença citra petita . Impossibilidade de exame dos critérios pelo poder judiciário. Prestação jurisdicional incompleta. Razões genéricas. Súmula 284/STF. Violação a normativos federais. Carência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. Impossibilidade de revisão do acervo probatório. Súmula 07/STJ. Fundamentação recursal deficiente. Súmula 284/STF. Recurso Especial não conhecido. (STJ – RESP: 1605114, Relator: MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 14/06/2016)

Por fim, cite-se i,portante decisão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O TEMA:

ADMINISTRATIVO.  RECURSO  EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA  DISSERTATIVA.  QUESTÃO COM ERRO NO ENUNCIADO. FATO CONSTATADO PELA  BANCA  EXAMINADORA  E  PELO  TRIBUNAL  DE ORIGEM. ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA.  ATUAÇÃO  EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE DE LEGALIDADE.  SINTONIA  COM A TESE FIRMADA PELO STF NO RE 632.853/CE. ESPELHO  DE PROVA. DOCUMENTO QUE DEVE VEICULAR A MOTIVAÇÃO DO ATO DE APROVAÇÃO  OU  REPROVAÇÃO  DO  CANDIDATO.  NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA PRETÉRITA  OU  CONCOMITANTE  À  PRATICA  DO  ATO. IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO   EM   MOMENTO   POSTERIOR.   HIPÓTESE   EM  QUE  HOUVE APRESENTAÇÃO A TEMPO E MODO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE.

(… )

      1. No que se refere à questão n. 5 da prova dissertativa, a análise dos pedidos do impetrante denota que se pretende a declaração de sua nulidade aos  seguintes  fundamentos:  (i)  o espelho de resposta é totalmente diferenciado daqueles que foram divulgados para as quatro primeiras,  em  que  constaram  os  fundamentos  jurídicos;  (ii) no espelho  impugnado,  a  banca  examinadora  simplesmente  dividiu  o enunciado, atribuindo a cada critério ou fração certa pontuação sem, contudo,  indicar  o padrão de resposta desejado; (iii) a publicação dos  fundamentos jurídicos que deveriam ser atendidos pelo candidato era  de  suma  importância,  sob  pena  de afronta aos princípios do contraditório  e  da  ampla defesa, já que somente “com um padrão de argumentos  jurídicos  o  candidato  poderia  recorrer plenamente na seara  administrativa,  buscando  a  elevação  da  nota”;  e  (iv) a publicação tardia do padrão de respostas, sobretudo após acionamento do  Poder  Judiciário, não supriria a nulidade da questão, na medida em que colocaria em xeque o princípio da impessoalidade.
      2. Na seara de concursos públicos, há etapas em que as metodologias de avaliação,  pela  sua  própria natureza, abrem margem para que o avaliador se valha de suas impressões, em completo distanciamento da objetividade  que  se  espera  nesses  eventos. Nesse rol de etapas, citam-se as provas dissertativas e orais. Por essa razão, elas devem se  submeter  a  critérios de avaliação e correção os mais objetivos possíveis,  tudo  com  vistas a evitar contrariedade ao princípio da impessoalidade,  materializado  na  Constituição  Federal  (art. 37, caput).
      3. E mais.  Para  que  não  pairem  dúvidas  quanto à obediência a referido  princípio  e  quanto  aos princípios da motivação dos atos administrativos,  do  devido  processo  administrativo  recursal, da razoabilidade  e  proporcionalidade, a banca examinadora do certame, por  ocasião  da  divulgação dos resultados desse tipo de avaliação, deve  demonstrar, de forma clara e transparente, que os critérios de avaliação  previstos  no  edital foram devidamente considerados, sob pena de nulidade da avaliação.
      4. A clareza e transparência na utilização dos critérios previstos no  edital  estão presentes quando a banca examinadora adota conduta consistente  na divulgação, a tempo e modo, para fins de publicidade e  eventual  interposição de recurso pela parte interessada, de cada critério   considerado,   devidamente  acompanhado,  no  mínimo,  do respectivo  valor  da  pontuação  ou nota obtida pelo candidato; bem como das razões ou padrões de respostas que as justifiquem.
      5. As informações constantes dos espelhos de provas subjetivas se referem  nada  mais  nada  menos  à motivação do ato administrativo, consistente  na atribuição de nota ao candidato. Tudo em consonância ao  que  preconizam  os  arts.  2º,  caput,  e  50,  § 1º, da Lei n 9.78419/99, que trata do processo administrativo no âmbito federal.
      6. Salvo exceção  reconhecida  pela jurisprudência deste Tribunal Superior  –  notadamente  no que diz respeito à remoção ex ofício de servidor  público (RMS 42.696/TO, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe  16/12/2014;  AgRg  no  RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,  Primeira  Turma,  DJe 10/9/2013; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro  Campbell  Marques,  Segunda Turma, DJe 26/2/2013) -, referida motivação  deve  ser  apresentada  anteriormente  ou  concomitante à prática  do  ato  administrativo,  pois  caso se permita a motivação posterior,  dar-se-ia  ensejo  para  que  fabriquem, forjem ou criem motivações  para burlar eventual impugnação ao ato. Nesse sentido, a doutrina especializada (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de direito  administrativo.  26  ed.  São  Paulo:  Malheiros,  2009, p. 112-113).
      7. Não se deve admitir como legítimo, portanto, a prática imotivada de um ato que, ao ser contestado na via judicial ou administrativa, venha o gestor “construir” algum motivo que dê ensejo à validade do ato administrativo. Precedentes: RMS 40.229/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon,  Segunda  Turma, DJe 11/6/2013; RMS 35.265/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012).
      8. É certo que alguns editais de concursos públicos não preveem os critérios de  correção  ou,  às  vezes,  embora  os  prevejam,  não estabelecem as notas ou a possibilidade de divulgação dos padrões de respostas  que serão atribuídos a cada um desses critérios. Em tese, com  suporte  na máxima de que “o edital faz lei entre as partes”, o candidato nada poderia fazer caso o resultado de sua avaliação fosse divulgado  sem  a  indicação  dos  critérios  ou  das  notas  a eles correspondentes,  ou, ainda, dos padrões de respostas esperados pela banca examinadora. Tal pensamento, no entanto, não merece prosperar, pois   os   editais   de  concursos  públicos  não  estão  acima  da Constituição  Federal  ou  das  leis que preconizam os princípios da impessoalidade,  do devido processo administrativo, da motivação, da razoabilidade  e  proporcionalidade. Do contrário, estaríamos diante verdadeira  subversão  da  ordem  jurídica. Precedente: AgRg no REsp 1.454.645/RJ,  Rel.  Ministro  Humberto  Martins, Segunda Turma, DJe 15/8/2014.

(…)

(RMS 49.896/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017)

Nesse sentido, o especialista em concursos públicos, FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA, leciona:

Conforme procuramos demonstrar, não deve restar qualquer margem de subjetividade ao examinador no momento da correção das provas, que estará vinculada ao gabarito. Como ato administrativo que é, a correção das provas deve ser devidamente motivada, de forma a permitir que o candidato conheça as razões da nota que lhe foi atribuída. Deve ficar claro o que foi considerado errado na resposta dada pelo candidato e a fundamentação da subtração de pontos. (Regime Jurídico dos Concursos Públicos. Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 133.)

Sem motivação de ato administrativo na prova discursiva,  que em regra não há absolutamente nenhum apontamento por parte da Banca de qual (is) pontos foram retirados do candidato, e por qual (is) motivos, simplesmente atribuiu-lhe a nota sem explicar-lhe o porquê dela.

Com esse expediente, o candidato ficou impossibilitado de saber por que motivo errou em sua prova discursiva.

Não se pode perder de vista, com efeito, que essa ausência de motivação obrigatória ensejou a violação de outros direitos fundamentais do candidato, que são os relacionados ao devido processo legal e à ampla defesa e ao contraditório.

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA OAB. EDITAL. PROVIMENTO Nº 81/96 DO CONSELHO FEDERAL DA OAB. SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. RECURSO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.

A decisão mediante a qual a Comissão de Estágio e Exame de Ordem negou provimento ao recurso administrativo interposto pela candidata é inaceitável quanto à insuficiência na fundamentação. O recurso administrativo suscitou vários pontos, que foram simplesmente desprezados na decisão padronizada.

Uma resposta mais específica deveria ter sido emitida, eis que, em se tratando de ato administrativo vinculado, não há dúvidas sobre a obrigatoriedade da motivação, isto é, da exposição dos motivos do ato. A motivação é que permite a verificação da legalidade do ato e que permite ao examinando entender os motivos de sua eventual reprovação, caso não haja reconsideração.

Não há como se aceitar a objeção sustentada no art. 6°, parágrafo único, do Provimento nº 81/96 do Conselho Federal da OAB, que restringe os limites da cognição do recurso administrativo, pois é incompatível com o devido processo legal. O examinando tem direito a reclamar a revisão administrativa da sua prova na íntegra.

Não existe nexo lógico de causalidade entre o vício apontado na decisão referente à apreciação do recurso interposto pela candidata e seu pedido de inscrição nos quadros da OAB/ES, com desconsideração da segunda fase do exame de ordem. (TRF2, AMS 200150010104264, Desembargador Federal Fernando Marques, Quinta Turma Especializada, 07/12/2009).

Não fosse isso suficiente, ainda é bom deixar-se claro que a reportada ausência de motivação quando da correção da prova discursiva traz a mácula de impossibilitar o candidato de formular adequado e suficiente recurso administrativo contra os pontos dele subtraídos.

Leciona FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA:

“a motivação e publicidade da correção das provas não bastam para evitar injustiças. Deve ser dado ao candidato o direito de questionar o resultado a ele atribuído no concurso, para que, identificando-se eventuais erros na avaliação, se possa corrigi-los” (Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 133.)

Vejamos o entendimento do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 1ª REGIÃO:

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ACESSO AO ESPELHO DE CORREÇÃO DE PROVA DISCURSIVA. DIREITO DE REABERTURA DE PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. Na hipótese dos autos, a despeito de qualquer discussão sobre o mérito do ato administrativo, afigura-se devida a reabertura de prazo recursal em concurso público realizado pela impetrante, tendo em vista tratar-se de direito assegurado à candidata que se viu impossibilitada de fundamentar, adequadamente, seu recurso anteriormente apresentado, encontrando respaldo nos princípios norteadores dos atos administrativos, em especial, o do contraditório e da ampla defesa, com observância do devido processo legal, como garantias constitucionalmente consagradas (CF, art. 5º, incisos XXXIII, LIV e LV). III. Ademais, restringindo-se a pretensão mandamental postulada, na espécie, ao direito de acesso ao espelho de correção da prova discursiva e detalhamento da nota, a qual já se concretizou, em 03/12/2013, por força da ordem judicial liminarmente deferida nestes autos, e reabertura de prazo para interposição de recurso administrativo, concedido na sentença do juízo singular em 20/10/2014, resta caracterizada, na espécie, situação de fato já consolidada, cujo desfazimento já não mais se recomenda, na linha do entendimento jurisprudencial consagrado em nossos tribunais, em casos que tais. III. Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada. (TRF01 – RN: 00724483420134013400, Relator: SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 23/09/2016)

É dever da Administração ou da Banca Examinadora informar os motivos que ensejaram o desconto da nota do candidato e por isso os examinadores devem estar atentos, sob pena de ser reconhecida a ilegalidade da correção

Vejamos um julgado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobe o tema.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A motivação, nos recursos administrativos referentes a concursos públicos, é obrigatória e irrecusável, nos termos do que dispõe o art. 50, I, III e V, §§ 1o. e 3o. da Lei 9.784/99, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração. 2. Com relação ao Impetrante JOÃO GUILHERME MEDEIROS CARVALHO salta aos olhos a total ausência de motivação na correção das provas discursivas e nos respectivos recursos administrativos. Há apenas suposições, externadas pelos ilustres relator e revisor do feito em segundo grau, de que os apelos administrativos do Impetrante foram examinados e devidamente motivados, não tendo sido apresentadas, entretanto, motivações idôneas e circunstanciadas, nos moldes preconizados pelo já mencionado art. 50 da Lei 9.784/99. 3. Quanto aos demais litisconsortes (JANE KLÉBIA DO NASCIMENTO SILVA PAIXÃO E OUTROS), constata-se a ausência de qualquer elemento que pudesse ter o condão de indicar os critérios utilizados pelo examinador para aferição das notas na prova subjetiva, bem como a sucinta, lacônica e estereotipada abordagem feita na revisão das provas. 4. Afirmativas que não traduzem reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório trazido aos autos quando da impetração do Mandado de Segurança. 5. Agravo Regimental desprovido.[1] (STJ   , Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 09/06/2009, T5 – QUINTA TURMA)

Sem motivação dos descontos da nota, fica inviabilizado o exercício da contraditório e ampla defesa, não passando o recurso previsto para embater tal ato de mero placebo jurídico. 

Por isso os examinadores devem sempre ler com atenção as provas discursivas para, com segurança e pautados em uma chave de correção, julgar a prova do modo mais objetivo possível.

Vedação de vista da prova discursiva e de interposição de recurso

 Os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, revelam-se nos concursos públicos, entre outras fases, no momento da interposição de recursos contra o resultado das provas discursivas e para que esse direito seja exercido é necessário que os candidatos tenham vista da prova.

Esse é o momento que o candidato tem para apresentar suas razões contra a correção da prova realizada pela Banca Examinadora e solicitar o reexame da prova discursiva. Cabe à Banca analisar cuidadosamente os recursos e divulgar detalhadamente as razões de sua decisão. (COUTINHO, Alessandro, FONTENELE, Francisco. Concurso Público: os direitos fundamentais dos candidatos. Editora Método, São Paulo, 2014, p. 113.)

Conforme JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO “por se tratar de procedimento administrativo em cujo cerne se encontra densa competitividade entre os aspirantes a cargos e empregos públicos, o concurso público não raras vezes rende ensejo à instauração de conflitos entre os candidatos, ou entre estes e o próprio Poder Público. É importante, em consequência, que essa característica marcante seja solucionada de forma legítima, sobretudo com a aplicação dos princípios da motivação e do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF)”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 2011, p. 573.)

Por isso, qualquer disposição editalícia que vede a vista das provas e a interposição de recursos fere o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Com efeito, regra prevista no edital com esse conteúdo não se coaduna com o Estado Democrático de Direito, cuja essência denota a submissão, também do Estado, às disposições normativas e ao controle da sociedade.

A Constituição Federal é o instrumento balizador dessa nova conformação político-jurídica e todas as normas, ainda que não propriamente leis em sentido estrito, como é o caso dos editais de concurso público, devem-lhe observância irrestrita. (COUTINHO, Alessandro, FONTENELE, Francisco. Concurso Público: os direitos fundamentais dos candidatos. Editora Método, São Paulo, 2014, p. 114.)

Esse tipo de disposição editalícia também viola o princípio da publicidade, pois a Constituição não se coaduna com o sigilo, que apenas é admitido em situações excepcionais, e o concurso público não está entre essas excepcionalidades, vez que é marcado pela ampla publicidade.

É firme essa orientação na jurisprudência:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. EXAME DE SELEÇÃO AO ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO AO OFICIALATO. MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA. INSTRUÇÕES ESPECÍFICAS QUE VEDAM A VISTA DA PROVA DE REDAÇÃO E A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA O RESULTADO. PREVISÃO INCONSTITUCIONAL. INVALIDAÇÃO DO ITEM DO EDITAL. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. Embargos infringentes interpostos em sede de ação ordinária de nulidade do item 11.1.1, das instruções específicas para o exame de seleção do estágio de adaptação ao oficialato – EAOF 2007, dispositivo com a seguinte redação: “Não haverá vista da prova e nem recurso para a Prova de Redação”. A sentença de procedência da postulação foi reformada pelo acórdão vergastado, nos termos do voto condutor, segundo o qual a) “não compete ao Judiciário a apreciação dos critérios adotados pela Administração, no que toca às regras de avaliação e classificação de candidatos em concurso público”; b) “ao se inscrever no certame, o candidato se sujeita às exigências das normas editalícias, não podendo ter tratamento diferenciado contra a disposição da lei interna a que se obrigou”; e c) “Como o candidato aderiu às regras do edital, não é possível querer anulá-la, posto que tal proceder implicará, decerto, em tratamento diferenciado, ferindo a isonomia entre os candidatos concorrentes”. O voto vencido calcou-se no princípio da publicidade. In casu, não está em discussão critério de avaliação escolhido pelo administrador, no âmbito de sua discricionariedade, ou seja, não se está questionando acerca da formulação ou da correção de questões pela banca examinadora. Está em debate a adoção, no edital, de procedimento de imposição de sigilo e de irrecorribilidade, em confronto direto com a Norma Constitucional, o que autoriza o controle jurisdicional do ato administrativo. Não se olvide que mesmo os atos administrativos discricionários são passíveis de controle pelo Poder Judiciário, quando inconstitucionais, ilegais e abusivos, não ofendendo, tal ilação, o princípio da separação dos Poderes. “Contravindo aos bem lançados argumentos recursais, a jurisprudência do STJ entende, em hipótese semelhante a destes autos, ser possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos regulatórios (editais) que regem os concursos públicos” (STJ, AgRg no REsp 673.461/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 08/03/2010).

Ainda:

A norma do edital do processo seletivo, que veda a vista da prova de redação e a interposição de recurso administrativo contra o resultado, viola o Texto Constitucional, por agredir o princípio da publicidade, marcado pela fundamentalidade. Destarte, sua invalidade deve ser reconhecida, já que a Constituição não se compraz com o sigilo, admitido apenas em situações excepcionais, não caracterizadas no caso concreto.

O fato de outros candidatos do certame não buscarem a via judicial, na defesa de seus direitos, ante a norma inconstitucional constante do edital, não pode servir a prejudicar àquele que ajuizou ação com pretensão de reconhecimento da nulidade do dispositivo.

Ao candidato deve ser assegurado o direito de vista de sua prova, bem como de interpor recurso administrativo contra o resultado, medida que, ressalte-se, não atinge os critérios de avaliação do administrador, que poderá, em sede recursal, manter a nota que atribuiu, com as consequências desse fato derivadas, inclusive de eliminação ou ordem de classificação.

Mutatis mutandis: “A jurisprudência do STF e deste STJ é unânime em reconhecer a legalidade da exigência, em editais de concurso, da aprovação em exames psicotécnicos, sobretudo para o ingresso na carreira policial, desde que realizados em moldes nitidamente objetivos, possibilitando aos candidatos ‘não recomendados’ o conhecimento do resultado e a interposição de eventual recurso” (STJ, REsp 241.356/CE, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/2000, DJ 28/08/2000, p. 113). Provimento dos embargos infringentes.[4] TRF da 5ª Região, EIAC 20078300016209201, Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Pleno, 22/02/2011.

O número de ações judiciais questionando diversos aspectos das provas discursivas tem crescido vertiginosamente, o que é reflexo das inúmeras ilegalidades praticadas nesse tipo de prova

 

QUANDO O APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE.

QUANDO O APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE.

CADASTRO DE RESERVA E DIREITO À NOMEAÇÃO POSSE.

Cadastro de reserva, nomeação, posse.

Cadastro de reserva nada mais é que o quantitativo de candidatos aprovados em um concurso público, porém fora do número de vagas.

Em regra o candidato aprovado no cadastro de reserva possui apenas expectativa de direito à nomeação e posse.

Ocorre que há várias situações em que mesmo aprovado no cadastro de reserva o candidato passa a ter o direito de nomeação e posse.

O Direito à nomeação e posse por preterição omissão em decorrência da abertura de novas vagas ao longo do prazo de validade do certame.

É possível a nomeação e posse de um candidato que está no cadastro de reserva no caso citado acima.

Como é constante a vacância de cargos e como as atividades não param é necessária a reposição de servidores.

Os aprovados no cadastro de reserva têm o direito à nomeação se durante a validade do concurso surgirem novas vagas.

Isso porque se elas surgiram elas precisam ser providas para que haja o desenvolvimento regular e eficiente das atividades administrativas.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu o direito de nomeação e posse de candidatos aprovados no cadastro de reserva.

Veja, por exemplo, o RE 227480/RJ.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem reconhecido o direito de nomeação e posse de candidatos aprovados no cadastro de reserva.

Ciat-se, por exemplo, no RMS nº 37.882.

Neste caso citado acima, destaca-se o seguinte trecho:

“A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.”

Direito à nomeação e posse em razão da desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital.

Você saiba que é possível a sua nomeação e posse em razão da desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital?

Imaginemos um concurso onde foram apresentados 30 (trinta) cargos.

Imaginemos que temos 200 (duzentos) candidatos aprovados, sendo os demais eliminados no certame.

Suposmos agora que de imediato a Administração resolve convocar os 30 (trinta) candidatos na ordem de classificação e 5 (cinco) deles simplesmente desistem formalmente ou não tomam posse após nomeado.

Aqui, por mais que o edital tenha anunciado 30 (trinta) cargos.

Não quer dizer que tem que ser necessariamente os 30 (trinta) primeiros classificados. O objetivo é preencher 30 vagas.

Assim, se por ventura, aproveitando o exemplo acima, 5 (cinco) não assumem, deve ser feita a reclassificação e a convocação dos candidatos posicionados em 31ª à 35ª colocação para tomar posse.

A nomeação e posse em razão da desistência de candidato já é pacífica no STJ.

Veja, por exemplo, o julgado RMS 32.105/DF.

Nesse julgado ficou pacificado que “A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas (…).

A nomeação e posse por conta da desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital já é pacíficado no STF.

É o que foi decidido no RE 702.937.

Nesse julgado consta que “1. “…A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas…”

Tem direito à nomeação e posse do candidato aprovado no cadastro de reserva em razão de contratação precária.

O mesmo direito surge quando ocorre preterição dos candidatos em razão de contratações precárias.

Essa prática, infelizmente, é muito comum e a sua repressão pelos órgãos de controle ainda não está a merecer aplausos.

Mais uma vez nos valendo da clareza e facilidade do exemplo.

Citamos um caso em que um órgão faz um concurso para o cargo de analista, especialidade em contabilidade.

Tem-se 50 (cinquenta) vagas e 200 (duzentos) aprovados.

Todavia, ao invés da Administração nomear os referidos candidatos aprovados, simplesmente faz uma licitação e contrata uma empresa para terceirizar o serviço de contabilidade.

Isso porque trata-se de um serviço permanente.

Por isso deveria ser suprimido por meio de nomeação e posse dos candidatos aprovados no cadastro de reserva.

Há violação a inúmeros princípios e induvidosa demonstração de necessidade da Administração na contratação de pessoal.

Por esta razão os candidatos aprovados possuem direito à imediata nomeação e posse.

Vejamos julgados dos Tribunais Superiores sobre o direito de nomeação e posse nestes casos.

O direito à nomeação e posse do candidato aprovado no cadastro de reserva em razão de contratação precária é pacífico no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, como percebe-se, do ROMS 11.966.

Veja trecho do julgado:

“Comprovada a aprovação – era primeiro lugar – no concurso para auxiliar de contabilidade, dentro, pois, do número de vagas oferecidas pelo Edital – duas, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços contábeis, nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente a nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.

Sobre o tema gravamos o seguinte vídeo.

APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA E DIREITO À NOMEAÇÃO POSSE.

QUANDO O APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE.

CADASTRO DE RESERVA E DIREITO À NOMEAÇÃO POSSE.

Cadastro de reserva, nomeação, posse.

Cadastro de reserva nada mais é que o quantitativo de candidatos aprovados em um concurso público, porém fora do número de vagas.

Em regra os candidatos aprovados no cadastro de reserva possui apenas expectativa de direito à nomeação e posse.

Ocorre que há várias situações em que mesmo aprovado no cadastro de reserva o candidato passa a ter o direito de nomeação e posse.

O Direito à nomeação e posse por preterição omissão em decorrência da abertura de novas vagas ao longo do prazo de validade do certame.

É possível a nomeação e posse de um candidato que está no cadastro de reserva no caso citado acima.

Como é constante a vacância de cargos e como as atividades não param é necessária a reposição de servidores.

Os aprovados no cadastro de reserva têm o direito à nomeação se durante a validade do concurso surgirem novas vagas.

Isso porque se elas surgiram elas precisam ser providas para que haja o desenvolvimento regular e eficiente das atividades administrativas.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu o direito de nomeação e posse de candidatos aprovados no cadastro de reserva.

Veja, por exemplo, o RE 227480/RJ.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem reconhecido o direito de nomeação e posse de candidatos aprovados no cadastro de reserva.

Ciat-se, por exemplo, no RMS nº 37.882.

Neste caso citado acima, destaca-se o seguinte trecho:

“A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.”

Direito à nomeação e posse em razão da desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital.

Você saiba que é possível a sua nomeação e posse em razão da desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital?

Imaginemos um concurso onde foram apresentados 30 (trinta) cargos.

Imaginemos que temos 200 (duzentos) candidatos aprovados, sendo os demais eliminados no certame.

Suposmos agora que de imediato a Administração resolve convocar os 30 (trinta) candidatos na ordem de classificação e 5 (cinco) deles simplesmente desistem formalmente ou não tomam posse após nomeado.

Aqui, por mais que o edital tenha anunciado 30 (trinta) cargos.

Não quer dizer que tem que ser necessariamente os 30 (trinta) primeiros classificados. O objetivo é preencher 30 vagas.

Assim, se por ventura, aproveitando o exemplo acima, 5 (cinco) não assumem, deve ser feita a reclassificação e a convocação dos candidatos posicionados em 31ª à 35ª colocação para tomar posse.

A nomeação e posse em razão da desistência de candidato já é pacífica no STJ.

Veja, por exemplo, o julgado RMS 32.105/DF.

Nesse julgado ficou pacificado que “A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas (…).

A nomeação e posse por conta da desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital já é pacíficado no STF.

É o que foi decidido no RE 702.937.

Nesse julgado consta que “1. “…A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas…”

Tem direito à nomeação e posse do candidato aprovado no cadastro de reserva em razão de contratação precária.

O mesmo direito surge quando ocorre preterição dos candidatos em razão de contratações precárias.

Essa prática, infelizmente, é muito comum e a sua repressão pelos órgãos de controle ainda não está a merecer aplausos.

Mais uma vez nos valendo da clareza e facilidade do exemplo.

Citamos um caso em que um órgão faz um concurso para o cargo de analista, especialidade em contabilidade.

Tem-se 50 (cinquenta) vagas e 200 (duzentos) aprovados.

Todavia, ao invés da Administração nomear os referidos candidatos aprovados, simplesmente faz uma licitação e contrata uma empresa para terceirizar o serviço de contabilidade.

Isso porque trata-se de um serviço permanente.

Por isso deveria ser suprimido por meio de nomeação e posse dos candidatos aprovados no cadastro de reserva.

Há violação a inúmeros princípios e induvidosa demonstração de necessidade da Administração na contratação de pessoal.

Por esta razão os candidatos aprovados possuem direito à imediata nomeação e posse.

Vejamos julgados dos Tribunais Superiores sobre o direito de nomeação e posse nestes casos.

O direito à nomeação e posse do candidato aprovado no cadastro de reserva em razão de contratação precária é pacífico no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, como percebe-se, do ROMS 11.966.

Veja trecho do julgado:

“Comprovada a aprovação – era primeiro lugar – no concurso para auxiliar de contabilidade, dentro, pois, do número de vagas oferecidas pelo Edital – duas, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços contábeis, nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente a nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.

Sobre o tema gravamos o seguinte vídeo.

Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.

Direito à nomeação.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS APRESENTADAS: EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.

Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.

Analisando o artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, percebe-se que todo poder emana do povo, o qual, todavia, não possui condições de diretamente realizar a gestão dos interessas da coletividade.

Por conta disso foi criada toda uma estrutura organizacional administrativa que tem por objetivo a gestão dos interesses públicos, como, por exemplo, a prestação de serviços públicos, o desempenho de atividades de fomento, o exercício de atividades fiscalizatórias, a exemplo do que é feito pelo uso do poder de polícia, etc. Esta estrutura organizacional é chamada de Administração Pública, sendo a atividade de gestão dos interesses da coletividade, conforme acima informado, a função administrativa, que é exercida tipicamente pelo Poder Executivo e atipicamente pelos demais Poderes.

Para que esta estrutura possa se movimentar é necessário que tenha a sua disposição um grande contingente humano, que são os agentes públicos, os quais podem estar ligados à Administração por vínculos diferentes. Na Administração Federal não há dúvidas que o maior contingente de servidores é estatutário e por isso regido pela Lei n.º 8.112/90. Aqui há agentes providos em cargos comissionados (para funções de direção, chefia e assessoramento) e em cargos efetivos, cujo provimento é precedido de aprovação em concurso público.

Tendo em vista a permanente necessidade de contratação de pessoal, justamente para que as atividades administrativas sejam contínuas, regulares, eficientes e atendam às expectativas do povo, verdadeiro titular do poder e que depositou a confiança no Governo para que faça uma gestão honesta, é que surge o concurso público como meio impessoal, moral, isonômico e eficiente para a contratação de pessoal para trabalhar em caráter permanente no Poder Público e desempenhar as imprescindíveis competências administrativas voltadas à satisfação do interesse público, que, como visto, é indisponível.

          Quando a Administração lança mão do concurso público significa que mesma fez o devido estudo prévio e chegou à conclusão de que necessita contratar pessoal para que a máquina pública não pare e que suas atividades sejam mais eficientes. Esse entendimento é pacífico na doutrina especializada e não teria lógica se assim não fosse.

          Por isso, aqui, há uma promessa feita junto à coletividade. Feita esta promessa, certo segmento da sociedade passa então a se preparar para a disputa do cargo ou emprego prometido, tudo baseado na confiança depositada na Administração pelo inequívoco desejo da mesma em contratar pessoal, o que é confessado pela realização do concurso público ofertando vagas à coletividade.

          É por esta, dentre outras razões, que os Tribunais Superiores tem entendido que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas possui o direito à nomeação, pois há uma promessa a ser cumprida e parte-se do pressuposto que se houve a abertura de um concurso para o provimento de certa quantidade de vagas, significa que a Administração possui necessidade de contratar o referido pessoal para que possa desempenhar com êxito sua nobre missão.

          Vale a pena fazermos uma análise evolutiva desta questão e os atuais contornos jurídicos que embasam esse direto do candidato.

          Houve o tempo em que se entendia que os candidatos aprovados dentro do número de vagas não tinham direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Nesse contexto, a nomeação dos aprovados às vagas apresentadas e existentes ficava ao critério da Administração Pública, que muitas vezes fazendo incorreto uso de seu poder discricionário simplesmente entendia que não eram convenientes e oportunas as nomeações.

          Porém, logo após o encerramento do prazo de validade do concurso, os gestores se apressavam em realizar novos certames com o objetivo de realizar seleção para os mesmos cargos, restando daí evidente a necessidade de contratação e ao mesmo tempo a violação do direito dos candidatos que foram inicialmente aprovados.

          Isso sem contar com as inúmeras hipóteses em que mesmo ao longo do prazo de validade do concurso, com candidatos aprovados, a Administração simplesmente terceirizava o serviço, ficando evidenciada a preterição dos candidatos aprovados no certame.

          Frente às inúmeras ilegalidades que os gestores praticavam e levando-se em consideração que quando se abre um concurso público com número certo de vagas há a presunção de que houve um planejamento e que de fato há a necessidade de contratação desse contingente de servidores, os Tribunais Superiores passaram a entender – e hoje isso é pacífico – que a apresentação das vagas pela Administração a vincula, sendo, como consequência, direito subjetivo do candidato ser convocado dentro do prazo de validade do certame.

          Nesse sentido, veja como o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem apreciado a matéria:

Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação. 3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718. 4. Recurso ordinário provido. (STJ – RMS 19.478 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJ 25.08.2008)

Note-se que, como bem decidido pelo Egrégio Pretório, o concurso representa uma promessa do Estado na qual este se obriga ao aproveitamento dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Ainda, no mesmo sentido:

Servidor público. Concurso para o cargo de fonoaudiológo da Universidade Federal da Paraíba. Edital com previsão de apenas uma vaga. Candidata aprovada em primeiro lugar. Direito líquido e certo à nomeação e à posse. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação e à posse. Precedentes. 3. Segurança concedida.[1]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.

  1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos.
  2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo.
  3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.
  4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada.[2]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

  1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.
  2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
  3. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital.

(STJ – RMS 22597 / MG, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Sexta Turma, Julgamento: 12/06/2008, DJe 25/08/2008)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

  1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. Entretanto, se aprovado nas vagas remanescentes, além daqueles previstas para o cargo, gera-se, apenas, mera expectativa de direito.
  2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes.
  3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG.
  4. No caso, uma recorrente foi aprovada dentro do número de vagas disposto no Edital e detém direito subjetivo ao provimento no cargo; a outra candidata foi aprovada nas vagas remanescentes e não comprovou a violação da ordem de convocação dos classificados ou a contratação irregular de servidores, detendo, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação.
  5. Recurso Ordinário parcialmente provido, para determinar a nomeação, exclusivamente, da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital.[3]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

  1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.
  2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
  3. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital.[4]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

  1. Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
  2. Recurso provido.[5]

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO – APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO – RECURSO PROVIDO.

  1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.
  2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes.
  3. Recurso ordinário provido.[6]

Na mesma trilha caminha o EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, onde no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 227.480-RJ, assentou que “se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional”.

Recente decisão proferida pelo pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em matéria de repercussão geral, reafirmou este entendimento, sendo mais uma vitória a ser comemorada pelos milhares de candidatos que disputam os difíceis e, muitas vezes mal planejados e executados, concursos públicos.

Trata-se do RE 598099-MS, de relatoria coube ao MINISTRO GILMAR MENDES, cuja ementa ficou registrada da seguinte forma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO À NOMEAÇÃO (COMO REGRA) EM DECORRÊNCIA DA ABERTURA DE NOVAS VAGAS AO LONGO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.

Tendo vista a necessidade permanente de manutenção de servidores desempenhando as relevantes funções estatais o processo de contratação é algo permanente, não pode parar.

          Isso por vários motivos!

Primeiro porque é permanente a vacância de cargos, seja por exoneração, demissão, aposentadoria, falecimento. Segundo que as atividades não param e, por isso, com frequência estão sendo criados novos cargos.

          Assim, feito o concurso, em relação aos aprovados – não necessariamente dentro do número de vagas ofertadas inicialmente, os mesmos tem o direito à nomeação se durante o prazo de validade do concurso surgirem novas vagas, pois se elas existem elas precisam ser providas para que haja o desenvolvimento regular e eficiente da função pública.

          É sem sentido ter a vaga e não ser a mesma preenchida. Até porque se não há necessidade em provimento da mesma, que seja extinto cargo, que hoje facilmente pode ser feito unilateralmente por decreto do Chefe do Executivo.

          No sentido de que o candidato aprovado tem direito a ser convocado caso surjam novas vagas vale a pena registrar importante decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme se observa dos seguintes julgados:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.[7]

          No mesmo sentido o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA[8]:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

  1. O tema relacionado à nomeação de candidatos aprovados em concurso público tem sido objeto de profundos debates e grande evolução no âmbito dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais (segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança) e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros. O importante julgado da Corte Constitucional também estabeleceu que em situações excepcionais, a Administração Pública pode justificar o não cumprimento do dever de nomeação do candidato aprovado em certame, as quais serão efetivamente motivadas pelo administrador e sujeitas ao controle do Poder Judiciário, e desde que presentes os seguintes requisitos: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011).
  2. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame (AgRg no AREsp 57.493/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/02/2012). Também tem reconhecido direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de contratação precária para o exercício do cargo efetivo no período de validade do certame público (RMS 31.847/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/12/2011).
  3. Entretanto, não obstante a inequívoca evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público, a questão que envolve o instituto do denominado “cadastro de reserva” e as inúmeras interpretações formuladas pelo Poder Público no tocante às nomeações dos candidatos, que tem permitido o efetivo desrespeito aos princípios que regem o concurso público, merecem ser reavaliadas no âmbito jurisprudencial.
  4. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento .
  5. A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000.
  6. Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.
  7. No caso concreto dos autos, a recorrente ficou colocada em 44º lugar no concurso público para provimento do cargo em questão, que tinha 20 vagas, ou seja, foi aprovada fora do número de vagas previstas em edital. A Administração Pública, conforme seu critério de conveniência e oportunidade e observando a ordem de classificação, nomeou até o 41º candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso.
  8. Verifica-se, pela leitura das informações prestadas pela Secretaria de Estado da Fazenda, que existem 138 Auditores da Receita Estadual na ativa, sendo 118 no cargo de Auditor da Receita Estadual e 20 no cargo de Auditor da Receita Estadual II. A Lei nº 2.265/2010 do Estado do Acre, que estabeleceu nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, fixou o quantitativo de 140 cargos para Auditor da Receita Estadual (Anexo XIII – fls. 90), ou seja, como estão preenchidos, conforme informação acima, 138 cargos, existem 2 vagas a serem supridas.
  9. Ocorre que a recorrente foi aprovada, dentro do cadastro de reserva, na posição classificatória 44ª (quadragésima quarta), ou seja, a 3ª que deve ser convocada, uma vez que o último a ser chamado foi o 41º (quadragésimo primeiro), conforme relatado na petição inicial e confirmado nas informações. Porém, como visto acima, mesmo com a criação de novas vagas, há apenas 2 que não foram preenchidas. Dessa forma, obedecendo a ordem de classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da candidata não é atingida para sua convocação.
  10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. EDITAL 1/2009, ITEM 2.4. NÚMERO ABERTO DE VAGAS A PREENCHER. OFERTA DE 20 VAGAS, ALÉM DAS QUE SURGIREM E VIEREM A SER CRIADAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. CRIAÇÃO DE 100 VAGAS PELA LEI 12.253/2010. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO.

  1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração, segundo, ainda, o princípio da legalidade.
  2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas é direito subjetivo líquido e certo, tutelado na via excepcional do Mandado de Segurança.
  3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.
  4. In casu, os impetrantes foram classificados nas 59ª e 60ª posições para o cargo de Procurador do Banco Central do Brasil, cujo Edital previu originária e expressamente a existência de 20 vagas, além das que surgirem e vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso (23.4.2012); tendo sido criadas mais 100 vagas para o referido cargo pela Lei 12.253/2010, impõe-se reconhecer o direito líquido e certo dos impetrantes à nomeação e posse no cargo para o qual foram devidamente habilitados dentro do número de vagas oferecidas pela Administração.
  5. Ordem concedida para determinar a investidura dos Impetrantes no cargo de Procurador do Banco Central para o qual foram aprovados, observada rigorosamente a ordem de classificação.[9]

          Assim, surgindo novas vagas, por força do princípio da eficiência, indisponibilidade do interesse público, dentre outros, deve a Administração aproveitar os candidatos aprovados no certame.

          Ela até pode – e isso é recomendável, limitar o número de aprovados, porém os aprovados devem ser aproveitados. Isso é para os casos em que o edital é omisso em relação a esse aproveitamento.

          Quanto aos casos em que o próprio edital faz a expressa previsão de que o concurso será para provimento das vagas apresentadas e aquelas que surgirem ao longo de seu prazo de validade, neste caso a situação é objetiva é resolvida sem maiores esforços pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

          O não aproveitamento do candidato, caso ocorra em determinado caso, deve ser medida excepcional e devidamente motivada, devendo ficar claro que o interesse público é incompatível com o referido aproveitamento, sob pena de desvio de poder e gestão ilegítima da res public.

          Caso não sejam aproveitados os aprovados e logo em seguida for realizado novo concurso, não há dúvidas da ilegalidade ocorrida, devendo o candidato acionar o Judiciário e o mesmo tomar uma medida repressiva e garantidora da pretensão autoral, podendo o caso, inclusive, por atentado aos princípios da Administração, ser o caso levado ao conhecimento do parquet para fins de apuração de aparente ato de improbidade administrativa do gestor.

          Um ponto que tem que ficar claro é que não é com o mero surgimento da vaga que há o direito à imediata nomeação. Há uma margem de liberdade do administrador quanto ao momento – dentro do prazo de validade do certame – para a convocação dos aprovados para as vagas que surgirem. Apenas será possível o provimento liminar e imediatamente após a vacância do cargo, caso seja demonstrado que a Administração possui inequívoco interesse em contratar pessoal, como, por exemplo, quando faz uso de contratações precárias de pessoal, quando poderia e deveria fazer uso dos candidatos aprovados no concurso público.

DIREITO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO.

Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.

Outro ponto que não pode deixar de ser abordado diz respeito à desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas e, consequentemente, a necessidade de reclassificação para efeitos de preenchimento da vaga.

Vale a pena elucidar o caso para aprofundamento do tema.

Imaginemos um concurso onde foram apresentados 30 (trinta) cargos. Imaginemos que temos 200 (duzentos) candidatos aprovados, sendo os demais eliminados no certame.

Imaginemos agora que de imediato a Administração resolve convocar os 30 (trinta) candidatos na ordem de classificação e 5 (cinco) deles simplesmente desistem formalmente ou não tomam posse após nomeado.

Aqui, por mais que o edital tenha anunciado 30 (trinta) cargos, não quer dizer que tem que ser necessariamente os 30 (trinta) primeiros classificados. O objetivo é preencher 30 vagas. Assim, se por ventura, aproveitando o exemplo acima, 5 (cinco) não assumem, deve ser feita a reclassificação e a convocação dos candidatos posicionados em 31ª à 35ª colocação para tomar posse.

          Nesse sentido é o correto e irretocável entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES. 1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. 2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas (…).[10]

 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO ESTADO DA BAHIA. CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO INICIALMENTE POSICIONADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos aprovados dentro do número de vagas. 2. O não preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em razão da eliminação de candidato inicialmente habilitado dentro do número previsto em Edital, gera o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado na posição imediatamente subsequente na lista de classificados. 3. Explicitada a necessidade da Administração nomear 48 Auditores-Fiscais, o ato de nomeação do recorrente, diante do desinteresse de candidato aprovado em tomar posse, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado, uma vez que passou a se enquadrar dentro do número de vagas previstas no Edital do certame. (…)[11]

          No mesmo sentido é o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS REMANESCENTES NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EM DECORRÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE APROVADO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE.

  1. Publicado o Edital que rege o concurso público com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito subjetivo à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas, bem como daquelas que vierem a surgir no prazo de validade do concurso –salvo situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Precedentes: RE n. 227.480, Relatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 21.08.09; RE n. 598.099-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe de 03.10.11; RE n. 466.543-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 7.5.12; RE n. 596.015, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 02.06.11; RE n. 581.113, Relator o Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 31.05.11; RE n. 695.192, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 07.08.12, entre outros.
  2. O Tribunal a quo não divergiu da orientação desta Corte ao determinar que a recorrida – figurando dentro do número de vagas previstas no Edital do concurso público, em decorrência da desistência de nomeação/posse do candidato mais bem classificado – faria jus à nomeação no referido cargo.
  3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. JUIZADOS ESPECIAIS. ATENDENTE DE RECEPÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM 7º LUGAR. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS SEIS VAGAS OFERECIDAS, HAVENDO, CONTUDO, DESISTÊNCIA DE CANDADATA CLASSIFICAD DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. “A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.”
  4. Recurso extraordinário a que se nega seguimento.[12]

          No exemplo dado, em que a Administração já de imediato convoca para preenchimento dos 30 (trinta) cargos, tem-se demonstrado de forma inequívoca que a mesma precisa dos mesmos de imediato, de modo que o não provimento dos cinco cargos dá direito ao pleito de nomeação imediata, pois resta configurada a necessidade de contratação, pois caso contrário ela não teria nomeado os 30 (trinta) primeiros colocados de uma só vez. Por isso, nesta circunstância, os próximos candidatos da lista possuem direito à imediata nomeação sendo o comportamento correto do Poder Judiciário amparar esta pretensão e determinar o provimento dos cargos.

          Já no caso em que as nomeações são feitas pouco a pouco, aqui, a nosso ver, o direito vai nascer ou quando nomeado o último candidato ou com o fim do prazo de validade do certame sem a nomeação dos candidatos que com as desistências deveriam ser nomeados. A resposta concreta e correta depende de circunstâncias concretas que demonstre ou não a necessidade de preenchimento das vagas.

DIREITO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA

Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.

Outra situação que poderia gerar o direito à nomeação do candidato aprovado de imediato é quando ocorre preterição dos mesmos em razão da Administração, ilegalmente, se valer das absurdas contratações precárias para obter contingente humano para o desempenho das funções que deveriam ser exercidas pelos candidatos aprovados em concurso público.

          Essa prática, infelizmente, é muito comum e a sua repressão pelos órgãos de controle ainda não está a merecer aplausos.

          Mais uma vez nos valendo da clareza e facilidade do exemplo, citamos um caso em que um órgão faz um concurso para o cargo de analista, especialidade em contabilidade. Tem-se 50 (cinquenta) vagas e 200 (duzentos) aprovados. Todavia, ao invés da Administração nomear os referidos candidatos aprovados, simplesmente faz uma licitação e contrata uma empresa para terceirizar o serviço de contabilidade, que é um serviço permanente e, por isso, deveria ser suprimido por meio de contratação de pessoal aprovado em concurso público.

          Há violação a inúmeros princípios e induvidosa demonstração de necessidade da Administração na contratação de pessoal para o desenvolvimento da permanente função, razão pela qual os candidatos aprovados possuem direito à imediata nomeação.

          Neste sentido é a autorizada lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[13]:

 […] se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, apesar de ficar comprovado que a Administração, certamente por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação de que a Administração tem necessidade da função e, por conseguinte, do servidor para exercê-la, não podendo suprir essa necessidade por contratação precária se há aprovados em concurso para supri-la.

No mesmo sentido caminha a mansa e pacífica jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO OMISSIVO. ILEGALIDADE. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

Comprovada a aprovação – era primeiro lugar – no concurso para auxiliar de contabilidade, dentro, pois, do número de vagas oferecidas pelo Edital – duas, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços contábeis, nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente a nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.[14]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO OMISSIVO. ILEGALIDADE. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

Comprovada pelas recorrentes a classificação no concurso para auxiliar de enfermagem dentro do número de vagas oferecidas pelo Edital, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços de saúde, nasce, assim, o direito líquido e certo das recorrentes de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área, no caso os aprovados no certame.[15]

 MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. ATO COMPLEXO. COMUNHÃO DE VONTADES. REITOR E MINISTRO DE ESTADO. DECRETO 1.658/95. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, A TÍTULO PRECÁRIO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATA APROVADA, EM PRIMEIRO LUGAR, EM CONCURSO AINDA VÁLIDO. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA EM FACE DA AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE E PERENIDADE DA VAGA OFERTADA. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO NA SUA LIQUIDEZ E CERTEZA.

II – A doutrina e jurisprudência já consagraram o brocardo da “aprovação em concurso público gerar mera expectativa de direito”. Todavia, constatando-se a necessidade perene de preenchimento de vaga, bem como a existência de candidata aprovada, em primeiro lugar, em concurso ainda válido, a expectativa se convola em direito líquido e certo, principalmente, quando se verifica a existência de contratação temporária para o exercício das mesmas funções do cargo em comento. Precedentes.[16]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE.

  1. É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à título de contratação precária. (STJ, REsp. 175.613, Rel. Min. Edson Vidigal, D.J. 10/05/1999)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO EXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO.

  1. É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à título de contratação precária.[17]

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO. PRAZO DE VALIDADE. PRETERIÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS CONTRATADOS PRECARIAMENTE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO DESTINADO AO PREENCHIMENTO DE VAGAS PARA O MESMO CARGO.

[…]

– Nasce o direito à nomeação, se dentro do prazo de validade do concurso para o provimento dos cargos ocorre contratação precária, até mesmo dos próprios aprovados no certame, com manifesto desprezo ao resultado do concurso. Segurança concedida para assegurar aos impetrantes o direito à nomeação, observada a ordem de classificação e o número de cargos vagos.[18]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. RECURSO ESPECIAL.

  1. É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à título de contratação precária.[19]

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VAGA. EXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO.

Comprovada a existência de vaga e demonstrada a necessidade de pessoal, em razão da contratação temporária para exercício da função de professor do ensino fundamental, exsurge o direito líquido e certo da impetrante à nomeação no cargo para o qual fora aprovada em concurso público de provas e títulos. Precedentes.[20]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR. CONTRATAÇÕES, A TÍTULO PRECÁRIO, DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES.

  1. É cediço que os concursandos não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa. Contudo, essa expectativa se convola em direito subjetivo, com a imposição à Administração de nomear o aprovado dentro do prazo de validade do certame, caso tenha havido contratação a título precário para o preenchimento de vaga existente, em detrimento da nomeação de candidato aprovado em certame ainda válido, exatamente como ocorrera na espécie, daí a liquidez e certeza do direito.
  2. Recurso conhecido e provido para determinar à autoridade coatora que efetive a nomeação e posse do Recorrente no cargo para o qual foi aprovado em concurso público.[21]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ENSINO FUNDAMENTAL. NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VAGA. EXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO.

I – Comprovada a existência de vaga e demonstrada a necessidade de pessoal, em razão da contratação temporária para exercício da função de professor do ensino fundamental, exsurge o direito líquido e certo à nomeação no cargo para o qual o candidato fora aprovado em concurso público de provas e títulos. Precedentes.[22]

 ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

  1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes.
  2. Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas, tendo em vista a contratação temporária de terceiros, em detrimento de candidatos aprovados no concurso público.[23]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.

[…].

III – Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.[24]

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA PENITENCIÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA A TÍTULO PRECÁRIO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO VÁLIDO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE E PERENIDADE DAS VAGAS OFERTADAS. LEI Nº 10.254/90 E DECRETO Nº 35.330/94. INAPLICABILIDADE. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO NA SUA LIQUIDEZ E CERTEZA.

I – A doutrina e jurisprudência já consagraram o brocardo da “aprovação em concurso público gerar mera expectativa de direito”. Todavia, constatando-se a necessidade perene de preenchimento de vaga e a existência de candidato aprovado em concurso válido, a expectativa se convola em direito líquido e certo, principalmente quando o mesmo encontra-se contratado provisoriamente, para exercício das mesmas funções do cargo em comento. A segunda deve, contudo, assegurar o direito à nomeação observando-se a ordem de classificação e o número de cargos vagos.[25]

          Entendemos ainda que mesmos os candidatos fora do número de vagas, porém em quantidade até o número de terceirizados possuem direito à nomeação, pois foi demonstrado o interesse da Administração nesse quantitativo. 

No vídeo abaixo falamos mais sobre o tema:

CADASTRO DE RESERVA E BURLA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO: CASOS EM QUE HÁ DIREITO À NOMEAÇÃO.

Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.

Percebendo o giro hermenêutico da jurisprudência pátria, especialmente a dos Tribunais Superiores, alguns seguimentos da Administração trataram de tentar contornar a situação fazendo uso ilegal de um cadastro de reserva.

O cadastro de reserva, pelo menos em tese, seria um contingente de candidatos aprovados, porém fora do número de vagas, e que poderia ser aproveitado ao longo do prazo de validade do concurso.

Tal instituto, todavia sem essa nomenclatura, sempre existiu.

Isso porque, por mais que a Administração tenha apresentado um número certo de vagas o fato que pelos critérios do concurso outros candidatos eram aprovados fora do número de vagas e poderiam ao longo do prazo de validade do certame serem aproveitados. Essa prática sempre foi muito comum.

Apenas a título de exemplo, em um concurso para 50 (cinquenta) vagas, onde 10.000 (dez mil) candidatos o disputaram, o edital poderia, fazendo uso das cláusulas de barreiras e outras formas de avanço nas demais etapas do certame, limitar o número de aprovados a 500 (quinhentos) candidatos, por exemplo.

Note-se que são 500 aprovados, porém apenas 50 estão dentro do número de vagas. Após chamar os 50 aprovados a Administração poderia, sem qualquer problema, chamar os outros classificados e aprovados no certame dentro do prazo de validade do mesmo.

Veja-se que a Administração nunca foi obrigada a chamar todos os aprovados. Antes sequer era obrigada a chamar os aprovados dentro do número de vagas. Com a evolução jurisprudencial os aprovados dentro do número de vagas ofertadas passaram a ter o direito subjetivo à nomeação, ou, em caso de concurso de estatal, à contratação pela CLT.

Portanto, o cadastro de reserva na verdade veio como uma “palavra mágica” para tentar legitimar um concurso sem cargos ou empregos a serem providos, pois, nesta condição, se não existem vagas apresentadas, não haveria direito à nomeação ou contratação compulsória.

Daí já se percebe a flagrante ilegalidade do seu uso, pois essa foi uma jogada maliciosa para prejudicar os candidatos que muito se esforçaram e com muito suor e renúncia conseguiram a aprovação. Mas aprovação em que? Seria, na linguagem popular, uma “ganhar e não levar”.

E o mais interessante é que não raras vezes o mesmo órgão ou entidade que fez o concurso, após exaurido seu prazo de validade com diversos candidatos aprovados, simplesmente instaura novo certame, agora com número de vagas apresentadas ou novamente em cadastro de reserva.

Isso é um atentado ao primado da moralidade, da proteção à confiança. Um jogo malicioso e facilmente manipulado pelos gestores responsáveis pela contratação, que, nesta toada, estão colocando em último plano o sacramental e indisponível interesse público.

Por isso, a interpretação correta que deve ser dada e efetivada pelo Judiciário em hipóteses em que o concurso é apenas para cadastro de reserva é que surgindo vagas, seja pelo motivo que for (exoneração, demissão, aposentadoria, falecimento, criação de novos cargos, etc.) a Administração, compulsoriamente, deve preenchê-las dentro do prazo de validade do concurso, fazendo uso, obrigatoriamente, dos aprovados no concurso que, inicialmente, apenas previa o cadastro.

Nesse sentido é o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

  1. O tema relacionado à nomeação de candidatos aprovados em concurso público tem sido objeto de profundos debates e grande evolução no âmbito dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais (segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança) e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros. O importante julgado da Corte Constitucional também estabeleceu que em situações excepcionais, a Administração Pública pode justificar o não cumprimento do dever de nomeação do candidato aprovado em certame, as quais serão efetivamente motivadas pelo administrador e sujeitas ao controle do Poder Judiciário, e desde que presentes os seguintes requisitos: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011).
  2. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame (AgRg no AREsp 57.493/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/02/2012). Também tem reconhecido direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de contratação precária para o exercício do cargo efetivo no período de validade do certame público (RMS 31.847/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/12/2011).
  3. Entretanto, não obstante a inequívoca evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público, a questão que envolve o instituto do denominado “cadastro de reserva” e as inúmeras interpretações formuladas pelo Poder Público no tocante às nomeações dos candidatos, que tem permitido o efetivo desrespeito aos princípios que regem o concurso público, merecem ser reavaliadas no âmbito jurisprudencial.
  4. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento .
  5. A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000.
  6. Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.
  7. No caso concreto dos autos, a recorrente ficou colocada em 44º lugar no concurso público para provimento do cargo em questão, que tinha 20 vagas, ou seja, foi aprovada fora do número de vagas previstas em edital. A Administração Pública, conforme seu critério de conveniência e oportunidade e observando a ordem de classificação, nomeou até o 41º candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso.
  8. Verifica-se, pela leitura das informações prestadas pela Secretaria de Estado da Fazenda, que existem 138 Auditores da Receita Estadual na ativa, sendo 118 no cargo de Auditor da Receita Estadual e 20 no cargo de Auditor da Receita Estadual II. A Lei nº 2.265/2010 do Estado do Acre, que estabeleceu nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, fixou o quantitativo de 140 cargos para Auditor da Receita Estadual (Anexo XIII – fls. 90), ou seja, como estão preenchidos, conforme informação acima, 138 cargos, existem 2 vagas a serem supridas.
  9. Ocorre que a recorrente foi aprovada, dentro do cadastro de reserva, na posição classificatória 44ª (quadragésima quarta), ou seja, a 3ª que deve ser convocada, uma vez que o último a ser chamado foi o 41º (quadragésimo primeiro), conforme relatado na petição inicial e confirmado nas informações. Porém, como visto acima, mesmo com a criação de novas vagas, há apenas 2 que não foram preenchidas. Dessa forma, obedecendo a ordem de classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da candidata não é atingida para sua convocação.
  10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. [26]

Pensamento diferente levaria à conclusão que o concurso não se prestou a qualquer papel voltado à satisfação do interesse público, mas sim um jogo de enganação cujas vítimas são os milhares de candidatos que investem tempo e dinheiro para se prepararem para uma viagem fantasiosa e utópica criada pela Administração.

Ainda, a inabilidade do administrador é tão grande em certas situações que o mesmo leva a efeito um concurso com cadastro de reserva numerado. Isso é uma contradição em si! Se não há vaga, pois é cadastro de reserva, logo ele não pode ser numerado. É princípio básico da lógica.

Atento a essa inabilidade ou má fé dos gestores, o Judiciário tem cumprido seu papel, feito uma interpretação lógica e sistemática do caso e entendendo – de forma brilhante e irretocável – que vaga em cadastro de reserva é vaga aberta apta a ser provida e tem determinado seu preenchimento compulsório aos aprovados dentro do número de “vagas do cadastro”.

Neste sentido, vejamos a correta e digna de aplausos jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO. (…) 5. Em quarto lugar, esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Precedentes. 6. Na espécie, alguns dos recorrentes classificaram-se dentro do número de vagas previstos para o cadastro reserva (outros nem mesmo dentro do cadastro reserva estão classificados), sendo sua nomeação direito líquido e certo. (…).[27]

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. ENSINO MÉDIO. APROVAÇÃO EM PRIMEIRO LUGAR. RESERVA TÉCNICA DE VAGAS. PREENCHIMENTO DE VAGAS ACIMA DO NÚMERO PREVISTO NO EDITAL A TÍTULO DE CADASTRO-RESERVA. CONVOCAÇÃO REITERADA DE OUTRO PROFESSOR PARA REGIME ESPECIAL DE TRABALHO. NECESSIDADE DO SERVIÇO DEMONSTRADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Tem direito líquido e certo à nomeação o candidato, aprovado dentro do número inicial de vagas previstas a título de reserva técnica em edital de concurso público, ante a ulterior nomeação de candidatos em número superior ao previsto no edital, e a reiterada convocação de professor do quadro efetivo para o exercício de carga horária adicional no cargo para o qual foi aprovado, que demonstram a efetiva necessidade do serviço. 2. Recurso ordinário provido.[28]

PreSaiba agora as hipóteses que se você tem dieito à nomeação.

DIREITO À NOMEAÇÃO DECORRENTE DE PRETERIÇÃO POR COMISSIONADO.

Sobre o tema assista o vídeo abaixo:

Bibliografia

[1] STJ – MS 10.381 – DF – Proc. 2005/0016346-0 – 3ª S. – Rel. Min. Nilson Naves – DJ 24.04.2009

[2] RMS 26507 / RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 18/09/2008, DJe 20/10/2008.

[3] RMS 25957 / MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, Julgamento 29/05/2008, Publicação/Fonte DJ 23.06.2008.

[4] RMS 22597 / MG, Rel. Min. Jane Silva (Desemb. Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, Julgamento: 12/06/2008, DJe 25/08/2008

[5] RMS 15420 / PR, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, Julgamento: 17/04/2008, publicação/Fonte: DJ 19.05.2008, p. 1

[6] RMS 20718 / SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, Sexta Turma, Julgamento: 04/12/2007, Publicação/Fonte: DJ 03.03.2008, p. 1.

[7] STF – RE 227480 / RJ, rel. Min. MENEZES DIREITO, rel. p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, Julg. 16/09/2008, DJe-157, divulg. 20/08/2009, public. 21/08/2009.

[8] Recurso Em Mandado De Segurança nº 37.882 – AC    DJe: 14/02/2013). Ainda, mesmo que classificado no cadastro de reserva, surgindo novas vagas e ficando provada a necessidade de contratação, é direito do candidato a convocação. Veja-se recente decisão do STJ sobre o tema: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. VAGAS SUPERVENIENTES. 1. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. Precedentes. 2. No caso, a Administração Pública, por meio do Edital nº 002-CG, convocou mais 226 vagas candidatos habilitados em cadastro de reserva, tendo surgido mais 111 vagas ante a desclassificação e não comparecimento de candidatos, o que é mais do que suficiente para a convocação do ora agravante para realizar o Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, atendidos os requisitos exigidos dos demais candidatos convocados. 3. Retificação do voto do Ministro Relator. 4. Agravo regimental provido. (AgRg no RMS 38.117/BA, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe de 8/2/2013)

[9] MS nº 18.570, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 08/08/2012

[10] RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010

[11] RMS 27575 / BA, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, Julg. 20/08/2009, DJe 14/09/2009

[12] RE 702.937-BA

[13] Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 568.

[14] STJ, ROMS 11.966, Rel. Min. Felix Fischer, jul. 21/02/2002

[15]  STJ, ROMS 10.966, Rel. Min. Felix Fischer, 19/06/2001

[16] STJ, MS 8.011, Rel. Meu. Gilson Dip, Natal. 28/08/2002

[17] STJ, ROMS 11.714, Rel. Min. Edson Vidigal, 06/07/2001

[18] STJ, ROMS 9.745, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 26/10/1998

[19] STJ, REsp 263.071, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 04/12/2000

[20] STJ, ROMS 16.632, Min. Rel. Felix Fischer, DJU 30/08/2004

[21] STJ, ROMS 17.302, Rel. Min. Laurita Vaz, jul. 21/06/2006

[22] STJ, RMS 18.338, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 29/11/2004

[23] STJ, REsp 631.674, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, jul. 08/05/2007

[24] STJ, ROMS 24.151, Rel. Min. Felix Fischer, 16/08/2007

[25] STJ, Ag.Rg. no RMS 12.629-MG, de minha relatoria, D.J. de 15/10/2001

[26] Recurso em Mandado de Segurança nº 37.882 – AC    DJe: 14/02/2013)

[27] RMS 32.660/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010.

[28] RMS 22.908/RS, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010.

Questão Discursiva fora do conteúdo do edital

Questão Discursiva fora do conteúdo do edital.

O presente artigo trata do tema referente à cobrança de questão discursiva fora do conteúdo do edital.            

O edital de abertura do concurso deve prever o conteúdo programático tanto das provas objetivas quanto das provas discursivas.

Todas as questões ao serem elaboradas devem observá-lo.

Uma vez estabelecido o conteúdo programático e publicado o edital não existe mais discricionariedade da Administração.

Já não pode alterar quais serão os temas avaliados nas provas, ou seja, a partir da publicação do edital a Administração fica estritamente vincula ao conteúdo programático.

Aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Essa é uma decorrência da aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Isso significa que:

“todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital que não só é o instrumento que convoca candidatos interessados em participar do certame como também contém os ditames que o regerão”, [2]

Afinal, o edital cristaliza a competência discricionária da Administração que se vincula a seus termos.

Em tema de concurso público é cediço que o Edital é lei entre as partes.

Nele são estabelecidas as regras às quais ficarão vinculados a Administração e os candidatos.

Qualquer questão que aborde um tema não abrangido pelo conteúdo programático do edital deverá ser anulada.

Controle jurisdicional referente à cobrança de questão discursiva fora do edital.

 Esse é o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO NÃO PREVISTA NO EDITAL DO CONCURSO.

O Supremo Tribunal Federal entende admissível o controle jurisdicional em concurso público quando ‘não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital – nele incluído o programa – é a lei do concurso”

Nesse caso não há revisão dos critérios estabelecidos pela Banca Examinadora.

Apenas se dará ao edital do certame interpretação que assegure o cumprimento das regras nele estabelecidas e em relação às quais estavam vinculados a Administração e os candidatos.

Trata-se de um controle de legalidade.

Violação aos princípios da boa-fé administrativa e da proteção à confiança.

A cobrança de matérias na prova discursiva não compreendida no conteúdo programático não viola apenas ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Há violação também aos princípios da boa-fé administrativa e da proteção à confiança.

 Precisando o sentido dos princípios da proteção à confiança e da boa-fé administrativa ALMIRO DO COUTO E SILVA[5] esclarece que boa-fé diz respeito à lealdade, correção e lisura do comportamento das partes, reciprocamente, que devem comprometer-se com a palavra empenhada.

Já o princípio da proteção à confiança é atributo da segurança jurídica, que pode ser decomposto em duas partes:

      1. uma objetiva, que cuida dos limites à retroatividade dos atos estatais,
      2.  e outra subjetiva, que tocante propriamente à proteção da confiança das pessoas na atuação estatal.

A Administração ao publicar o edital do concurso contendo o conteúdo programático desperta no concursando a legítima expectativa de que somente as matérias ali compreendidas serão objeto de avaliação.

Por outro lado o candidato ao se inscrever no certame concorda com os termos do edital se comprometendo a cumprir todas suas regras e a estudar as matérias elencadas pelo instrumento.

Na relação entre Estado e concursando deve haver reciprocidade de compromissos.

Por isso enquanto o candidato se empenha em fazer tudo o que a Administração determina, esta deve respeitar todas as regras estabelecidas por ela mesma no edital.

Os candidatos partem do princípio de que a Administração respeitará a reciprocidade de compromissos assumida com todos os candidatos.

Ao partir deste pressuposto eles se dedicam anos de estudo referentes às matérias previstas no conteúdo programático.

Por isso no momento da aplicação da prova discursiva não podem ser surpreendidos com a cobrança de uma matéria que a Administração se comprometeu a não avaliar.

Esse comportamento da Administração representa um ato de deslealdade e um desrespeito ao compromisso assumido com todos os candidatos.

Ademais, culminana na violação aos princípios da boa-fé administrativa e proteção à confiança.

É possível o controle jurisdicional neste caso!

Isso porque não há revisão dos critérios estabelecidos pela Banca Examinadora.

O que se objetiva é apenas conferir ao edital do certame interpretação que assegure o cumprimento das regras nele estabelecidas e em relação às quais estavam vinculados a Administração e os candidatos.

Trata-se de um controle de legalidade.

Conclusão

Por isso, em observância aos princípios da legalidade, da vinculação ao edital, da boa-fé administrativa e da proteção à confiança, o conteúdo programático previsto no edital do concurso deve ser considerado para fins de aplicação da prova discursiva, impondo-se reconhecer a nulidade da questão que se afasta dos parâmetros previamente estabelecidos e, por conseguinte, deve ser atribuída a correspondente pontuação aos candidatos que postularam em juízo a nulidade da questão.

A Prova Discursiva em um Concurso Público

passar a ideia de uma prova discursiva

A Prova Discursiva em um Concurso Público

A prova discursiva em um concurso público.
Sobre a prova discursiva em um concurso público.

A prova discursiva em um concurso público.

A prova discursiva em um concurso público. 

Dentre as fases mais utilizadas em concursos públicos destaca-se a aferição de conhecimento por provas objetivas e provas discursivas.

Primeiramente registre-se que as provas discursivas podem possuir caráter eliminatório e classificatório.

Primordialmente elas são elaboradas em forma de proposições abertas que exige dos candidatos um conhecimento de maior profundidade sobre o tema.

Além disso, a prova discursiva permite:

        1. avaliar a clareza com que o candidato expõe seu raciocínio,
        2. a maneira como utiliza a linguagem escrita
        3. e aspectos relacionados à ortografia e gramática.

Nas provas discursivas é necessário mais esforços para garantir-se a objetividade e a padronização.

Diferente do que ocorre nas provas objetivas, em que existe apenas uma alternativa correta.

De ante mão percebe-se que nas provas discursivas há variedade entre as respostas que os candidatos dão à mesma questão.

Por isso, garantir uma padronização perfeita na pontuação das provas se torna uma tarefa mais difícil, aumentando a possibilidade de interferências subjetivas do examinador no momento da correção.

E essencial que as provas discursivas tenham a maior objetividade possível e que não abordem assuntos controvertidos na doutrina ou jurisprudência.

Escrevemos sobre o tema com mais detalhes em outro artigo.

É certo que tais interferências subjetivas podem ser evitadas ou ao menos reduzidas de modo a não prejudicar nenhum candidato.

Para tanto é essencial que as provas discursivas tenham a maior objetividade possível.

Também é importante que não abordem assuntos controvertidos na doutrina ou jurisprudência, quando o tema proposto for jurídico, ou qualquer assunto polêmico ligado as demais áreas do conhecimento.

Necessidade de um gabarito completo e detalhado que preveja todas as variáveis possíveis nas respostas dadas pelos candidatos, indicando os critérios de avaliação e pontuação das respostas, de forma a vincular a atuação dos examinadores na correção das provas e evitando subjetividades

A objetividade não se limita somente a elaboração das provas, essa deve ser uma característica marcante em todas as fases da avaliação.

Por isso também deve está presente na correção das provas, na atribuição dos pontos aos candidatos e na apreciação dos recursos.

O ideal na correção das provas discursivas é a:

“elaboração de um gabarito completo e detalhado, que preveja todas as variáveis possíveis nas respostas dadas pelos candidatos, indicando os critérios de avaliação e pontuação das respostas, de forma a vincular a atuação dos examinadores na correção das provas evitando subjetividades”[1].

As interferências subjetivas nas discursivas podemser reduzidas, porém não é isso que percebemos analisando a avaliação das Bancas Examinadoras.

O número de ações judiciais questionando diversos aspectos das provas discursivas tem crescido vertiginosamente.

Essa é a prova cabal das inúmeras ilegalidades praticadas nesse tipo de prova e da possibilidade de controle jurisdicional da mesma.

Já tivemos oportunidade de questionar diversas ilegalidades que ocorrem nas provas discursivas. Saiba mais!  

 

Saiba agora as hipóteses que você tem dieito à nomeação.

Saiba agora as hipóteses que você tem dieito à nomeação.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS APRESENTADAS: EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.

Saiba agora as hipóteses que você tem dieito à nomeação.

Analisando o artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, percebe-se que todo poder emana do povo, o qual, todavia, não possui condições de diretamente realizar a gestão dos interessas da coletividade.

Por conta disso foi criada toda uma estrutura organizacional administrativa que tem por objetivo a gestão dos interesses públicos, como, por exemplo, a prestação de serviços públicos, o desempenho de atividades de fomento, o exercício de atividades fiscalizatórias, a exemplo do que é feito pelo uso do poder de polícia, etc. Esta estrutura organizacional é chamada de Administração Pública, sendo a atividade de gestão dos interesses da coletividade, conforme acima informado, a função administrativa, que é exercida tipicamente pelo Poder Executivo e atipicamente pelos demais Poderes.

Para que esta estrutura possa se movimentar é necessário que tenha a sua disposição um grande contingente humano, que são os agentes públicos, os quais podem estar ligados à Administração por vínculos diferentes. Na Administração Federal não há dúvidas que o maior contingente de servidores é estatutário e por isso regido pela Lei n.º 8.112/90. Aqui há agentes providos em cargos comissionados (para funções de direção, chefia e assessoramento) e em cargos efetivos, cujo provimento é precedido de aprovação em concurso público.

Tendo em vista a permanente necessidade de contratação de pessoal, justamente para que as atividades administrativas sejam contínuas, regulares, eficientes e atendam às expectativas do povo, verdadeiro titular do poder e que depositou a confiança no Governo para que faça uma gestão honesta, é que surge o concurso público como meio impessoal, moral, isonômico e eficiente para a contratação de pessoal para trabalhar em caráter permanente no Poder Público e desempenhar as imprescindíveis competências administrativas voltadas à satisfação do interesse público, que, como visto, é indisponível.

          Quando a Administração lança mão do concurso público significa que mesma fez o devido estudo prévio e chegou à conclusão de que necessita contratar pessoal para que a máquina pública não pare e que suas atividades sejam mais eficientes. Esse entendimento é pacífico na doutrina especializada e não teria lógica se assim não fosse.

          Por isso, aqui, há uma promessa feita junto à coletividade. Feita esta promessa, certo segmento da sociedade passa então a se preparar para a disputa do cargo ou emprego prometido, tudo baseado na confiança depositada na Administração pelo inequívoco desejo da mesma em contratar pessoal, o que é confessado pela realização do concurso público ofertando vagas à coletividade.

          É por esta, dentre outras razões, que os Tribunais Superiores tem entendido que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas possui o direito à nomeação, pois há uma promessa a ser cumprida e parte-se do pressuposto que se houve a abertura de um concurso para o provimento de certa quantidade de vagas, significa que a Administração possui necessidade de contratar o referido pessoal para que possa desempenhar com êxito sua nobre missão.

          Vale a pena fazermos uma análise evolutiva desta questão e os atuais contornos jurídicos que embasam esse direto do candidato.

          Houve o tempo em que se entendia que os candidatos aprovados dentro do número de vagas não tinham direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Nesse contexto, a nomeação dos aprovados às vagas apresentadas e existentes ficava ao critério da Administração Pública, que muitas vezes fazendo incorreto uso de seu poder discricionário simplesmente entendia que não eram convenientes e oportunas as nomeações.

          Porém, logo após o encerramento do prazo de validade do concurso, os gestores se apressavam em realizar novos certames com o objetivo de realizar seleção para os mesmos cargos, restando daí evidente a necessidade de contratação e ao mesmo tempo a violação do direito dos candidatos que foram inicialmente aprovados.

          Isso sem contar com as inúmeras hipóteses em que mesmo ao longo do prazo de validade do concurso, com candidatos aprovados, a Administração simplesmente terceirizava o serviço, ficando evidenciada a preterição dos candidatos aprovados no certame.

          Frente às inúmeras ilegalidades que os gestores praticavam e levando-se em consideração que quando se abre um concurso público com número certo de vagas há a presunção de que houve um planejamento e que de fato há a necessidade de contratação desse contingente de servidores, os Tribunais Superiores passaram a entender – e hoje isso é pacífico – que a apresentação das vagas pela Administração a vincula, sendo, como consequência, direito subjetivo do candidato ser convocado dentro do prazo de validade do certame.

          Nesse sentido, veja como o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem apreciado a matéria:

Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação. 3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718. 4. Recurso ordinário provido. (STJ – RMS 19.478 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJ 25.08.2008)

Note-se que, como bem decidido pelo Egrégio Pretório, o concurso representa uma promessa do Estado na qual este se obriga ao aproveitamento dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Ainda, no mesmo sentido:

Servidor público. Concurso para o cargo de fonoaudiológo da Universidade Federal da Paraíba. Edital com previsão de apenas uma vaga. Candidata aprovada em primeiro lugar. Direito líquido e certo à nomeação e à posse. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação e à posse. Precedentes. 3. Segurança concedida.[1]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.

  1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos.
  2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo.
  3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.
  4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada.[2]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

  1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.
  2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
  3. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital.

(STJ – RMS 22597 / MG, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Sexta Turma, Julgamento: 12/06/2008, DJe 25/08/2008)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

  1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. Entretanto, se aprovado nas vagas remanescentes, além daqueles previstas para o cargo, gera-se, apenas, mera expectativa de direito.
  2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes.
  3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG.
  4. No caso, uma recorrente foi aprovada dentro do número de vagas disposto no Edital e detém direito subjetivo ao provimento no cargo; a outra candidata foi aprovada nas vagas remanescentes e não comprovou a violação da ordem de convocação dos classificados ou a contratação irregular de servidores, detendo, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação.
  5. Recurso Ordinário parcialmente provido, para determinar a nomeação, exclusivamente, da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital.[3]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

  1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.
  2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
  3. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital.[4]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

  1. Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
  2. Recurso provido.[5]

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO – APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO – RECURSO PROVIDO.

  1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.
  2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes.
  3. Recurso ordinário provido.[6]

Na mesma trilha caminha o EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, onde no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 227.480-RJ, assentou que “se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional”.

Recente decisão proferida pelo pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em matéria de repercussão geral, reafirmou este entendimento, sendo mais uma vitória a ser comemorada pelos milhares de candidatos que disputam os difíceis e, muitas vezes mal planejados e executados, concursos públicos.

Trata-se do RE 598099-MS, de relatoria coube ao MINISTRO GILMAR MENDES, cuja ementa ficou registrada da seguinte forma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO À NOMEAÇÃO (COMO REGRA) EM DECORRÊNCIA DA ABERTURA DE NOVAS VAGAS AO LONGO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

Saiba agora as hipóteses que você tem dieito à nomeação.

Tendo vista a necessidade permanente de manutenção de servidores desempenhando as relevantes funções estatais o processo de contratação é algo permanente, não pode parar.

          Isso por vários motivos!

Primeiro porque é permanente a vacância de cargos, seja por exoneração, demissão, aposentadoria, falecimento. Segundo que as atividades não param e, por isso, com frequência estão sendo criados novos cargos.

          Assim, feito o concurso, em relação aos aprovados – não necessariamente dentro do número de vagas ofertadas inicialmente, os mesmos tem o direito à nomeação se durante o prazo de validade do concurso surgirem novas vagas, pois se elas existem elas precisam ser providas para que haja o desenvolvimento regular e eficiente da função pública.

          É sem sentido ter a vaga e não ser a mesma preenchida. Até porque se não há necessidade em provimento da mesma, que seja extinto cargo, que hoje facilmente pode ser feito unilateralmente por decreto do Chefe do Executivo.

          No sentido de que o candidato aprovado tem direito a ser convocado caso surjam novas vagas vale a pena registrar importante decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme se observa dos seguintes julgados:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.[7]

          No mesmo sentido o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA[8]:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

  1. O tema relacionado à nomeação de candidatos aprovados em concurso público tem sido objeto de profundos debates e grande evolução no âmbito dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais (segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança) e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros. O importante julgado da Corte Constitucional também estabeleceu que em situações excepcionais, a Administração Pública pode justificar o não cumprimento do dever de nomeação do candidato aprovado em certame, as quais serão efetivamente motivadas pelo administrador e sujeitas ao controle do Poder Judiciário, e desde que presentes os seguintes requisitos: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011).
  2. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame (AgRg no AREsp 57.493/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/02/2012). Também tem reconhecido direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de contratação precária para o exercício do cargo efetivo no período de validade do certame público (RMS 31.847/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/12/2011).
  3. Entretanto, não obstante a inequívoca evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público, a questão que envolve o instituto do denominado “cadastro de reserva” e as inúmeras interpretações formuladas pelo Poder Público no tocante às nomeações dos candidatos, que tem permitido o efetivo desrespeito aos princípios que regem o concurso público, merecem ser reavaliadas no âmbito jurisprudencial.
  4. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento .
  5. A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000.
  6. Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.
  7. No caso concreto dos autos, a recorrente ficou colocada em 44º lugar no concurso público para provimento do cargo em questão, que tinha 20 vagas, ou seja, foi aprovada fora do número de vagas previstas em edital. A Administração Pública, conforme seu critério de conveniência e oportunidade e observando a ordem de classificação, nomeou até o 41º candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso.
  8. Verifica-se, pela leitura das informações prestadas pela Secretaria de Estado da Fazenda, que existem 138 Auditores da Receita Estadual na ativa, sendo 118 no cargo de Auditor da Receita Estadual e 20 no cargo de Auditor da Receita Estadual II. A Lei nº 2.265/2010 do Estado do Acre, que estabeleceu nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, fixou o quantitativo de 140 cargos para Auditor da Receita Estadual (Anexo XIII – fls. 90), ou seja, como estão preenchidos, conforme informação acima, 138 cargos, existem 2 vagas a serem supridas.
  9. Ocorre que a recorrente foi aprovada, dentro do cadastro de reserva, na posição classificatória 44ª (quadragésima quarta), ou seja, a 3ª que deve ser convocada, uma vez que o último a ser chamado foi o 41º (quadragésimo primeiro), conforme relatado na petição inicial e confirmado nas informações. Porém, como visto acima, mesmo com a criação de novas vagas, há apenas 2 que não foram preenchidas. Dessa forma, obedecendo a ordem de classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da candidata não é atingida para sua convocação.
  10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. EDITAL 1/2009, ITEM 2.4. NÚMERO ABERTO DE VAGAS A PREENCHER. OFERTA DE 20 VAGAS, ALÉM DAS QUE SURGIREM E VIEREM A SER CRIADAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. CRIAÇÃO DE 100 VAGAS PELA LEI 12.253/2010. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO.

  1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração, segundo, ainda, o princípio da legalidade.
  2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas é direito subjetivo líquido e certo, tutelado na via excepcional do Mandado de Segurança.
  3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.
  4. In casu, os impetrantes foram classificados nas 59ª e 60ª posições para o cargo de Procurador do Banco Central do Brasil, cujo Edital previu originária e expressamente a existência de 20 vagas, além das que surgirem e vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso (23.4.2012); tendo sido criadas mais 100 vagas para o referido cargo pela Lei 12.253/2010, impõe-se reconhecer o direito líquido e certo dos impetrantes à nomeação e posse no cargo para o qual foram devidamente habilitados dentro do número de vagas oferecidas pela Administração.
  5. Ordem concedida para determinar a investidura dos Impetrantes no cargo de Procurador do Banco Central para o qual foram aprovados, observada rigorosamente a ordem de classificação.[9]

          Assim, surgindo novas vagas, por força do princípio da eficiência, indisponibilidade do interesse público, dentre outros, deve a Administração aproveitar os candidatos aprovados no certame.

          Ela até pode – e isso é recomendável, limitar o número de aprovados, porém os aprovados devem ser aproveitados. Isso é para os casos em que o edital é omisso em relação a esse aproveitamento.

          Quanto aos casos em que o próprio edital faz a expressa previsão de que o concurso será para provimento das vagas apresentadas e aquelas que surgirem ao longo de seu prazo de validade, neste caso a situação é objetiva é resolvida sem maiores esforços pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

          O não aproveitamento do candidato, caso ocorra em determinado caso, deve ser medida excepcional e devidamente motivada, devendo ficar claro que o interesse público é incompatível com o referido aproveitamento, sob pena de desvio de poder e gestão ilegítima da res public.

          Caso não sejam aproveitados os aprovados e logo em seguida for realizado novo concurso, não há dúvidas da ilegalidade ocorrida, devendo o candidato acionar o Judiciário e o mesmo tomar uma medida repressiva e garantidora da pretensão autoral, podendo o caso, inclusive, por atentado aos princípios da Administração, ser o caso levado ao conhecimento do parquet para fins de apuração de aparente ato de improbidade administrativa do gestor.

          Um ponto que tem que ficar claro é que não é com o mero surgimento da vaga que há o direito à imediata nomeação. Há uma margem de liberdade do administrador quanto ao momento – dentro do prazo de validade do certame – para a convocação dos aprovados para as vagas que surgirem. Apenas será possível o provimento liminar e imediatamente após a vacância do cargo, caso seja demonstrado que a Administração possui inequívoco interesse em contratar pessoal, como, por exemplo, quando faz uso de contratações precárias de pessoal, quando poderia e deveria fazer uso dos candidatos aprovados no concurso público.

DIREITO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO.

Saiba agora as hipóteses que você tem dieito à nomeação.

Outro ponto que não pode deixar de ser abordado diz respeito à desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas e, consequentemente, a necessidade de reclassificação para efeitos de preenchimento da vaga.

Vale a pena elucidar o caso para aprofundamento do tema.

Imaginemos um concurso onde foram apresentados 30 (trinta) cargos. Imaginemos que temos 200 (duzentos) candidatos aprovados, sendo os demais eliminados no certame.

Imaginemos agora que de imediato a Administração resolve convocar os 30 (trinta) candidatos na ordem de classificação e 5 (cinco) deles simplesmente desistem formalmente ou não tomam posse após nomeado.

Aqui, por mais que o edital tenha anunciado 30 (trinta) cargos, não quer dizer que tem que ser necessariamente os 30 (trinta) primeiros classificados. O objetivo é preencher 30 vagas. Assim, se por ventura, aproveitando o exemplo acima, 5 (cinco) não assumem, deve ser feita a reclassificação e a convocação dos candidatos posicionados em 31ª à 35ª colocação para tomar posse.

          Nesse sentido é o correto e irretocável entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES. 1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. 2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas (…).[10]

 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO ESTADO DA BAHIA. CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO INICIALMENTE POSICIONADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos aprovados dentro do número de vagas. 2. O não preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em razão da eliminação de candidato inicialmente habilitado dentro do número previsto em Edital, gera o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado na posição imediatamente subsequente na lista de classificados. 3. Explicitada a necessidade da Administração nomear 48 Auditores-Fiscais, o ato de nomeação do recorrente, diante do desinteresse de candidato aprovado em tomar posse, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado, uma vez que passou a se enquadrar dentro do número de vagas previstas no Edital do certame. (…)[11]

          No mesmo sentido é o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS REMANESCENTES NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EM DECORRÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE APROVADO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE.

  1. Publicado o Edital que rege o concurso público com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito subjetivo à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas, bem como daquelas que vierem a surgir no prazo de validade do concurso –salvo situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Precedentes: RE n. 227.480, Relatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 21.08.09; RE n. 598.099-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe de 03.10.11; RE n. 466.543-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 7.5.12; RE n. 596.015, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 02.06.11; RE n. 581.113, Relator o Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 31.05.11; RE n. 695.192, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 07.08.12, entre outros.
  2. O Tribunal a quo não divergiu da orientação desta Corte ao determinar que a recorrida – figurando dentro do número de vagas previstas no Edital do concurso público, em decorrência da desistência de nomeação/posse do candidato mais bem classificado – faria jus à nomeação no referido cargo.
  3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. JUIZADOS ESPECIAIS. ATENDENTE DE RECEPÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM 7º LUGAR. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS SEIS VAGAS OFERECIDAS, HAVENDO, CONTUDO, DESISTÊNCIA DE CANDADATA CLASSIFICAD DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. “A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.”
  4. Recurso extraordinário a que se nega seguimento.[12]

          No exemplo dado, em que a Administração já de imediato convoca para preenchimento dos 30 (trinta) cargos, tem-se demonstrado de forma inequívoca que a mesma precisa dos mesmos de imediato, de modo que o não provimento dos cinco cargos dá direito ao pleito de nomeação imediata, pois resta configurada a necessidade de contratação, pois caso contrário ela não teria nomeado os 30 (trinta) primeiros colocados de uma só vez. Por isso, nesta circunstância, os próximos candidatos da lista possuem direito à imediata nomeação sendo o comportamento correto do Poder Judiciário amparar esta pretensão e determinar o provimento dos cargos.

          Já no caso em que as nomeações são feitas pouco a pouco, aqui, a nosso ver, o direito vai nascer ou quando nomeado o último candidato ou com o fim do prazo de validade do certame sem a nomeação dos candidatos que com as desistências deveriam ser nomeados. A resposta concreta e correta depende de circunstâncias concretas que demonstre ou não a necessidade de preenchimento das vagas.

DIREITO DE NOMEAÇÃO EM RAZÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA

Saiba agora as hipóteses que você tem dieito à nomeação.

Outra situação que poderia gerar o direito à nomeação do candidato aprovado de imediato é quando ocorre preterição dos mesmos em razão da Administração, ilegalmente, se valer das absurdas contratações precárias para obter contingente humano para o desempenho das funções que deveriam ser exercidas pelos candidatos aprovados em concurso público.

          Essa prática, infelizmente, é muito comum e a sua repressão pelos órgãos de controle ainda não está a merecer aplausos.

          Mais uma vez nos valendo da clareza e facilidade do exemplo, citamos um caso em que um órgão faz um concurso para o cargo de analista, especialidade em contabilidade. Tem-se 50 (cinquenta) vagas e 200 (duzentos) aprovados. Todavia, ao invés da Administração nomear os referidos candidatos aprovados, simplesmente faz uma licitação e contrata uma empresa para terceirizar o serviço de contabilidade, que é um serviço permanente e, por isso, deveria ser suprimido por meio de contratação de pessoal aprovado em concurso público.

          Há violação a inúmeros princípios e induvidosa demonstração de necessidade da Administração na contratação de pessoal para o desenvolvimento da permanente função, razão pela qual os candidatos aprovados possuem direito à imediata nomeação.

          Neste sentido é a autorizada lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[13]:

 […] se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, apesar de ficar comprovado que a Administração, certamente por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação de que a Administração tem necessidade da função e, por conseguinte, do servidor para exercê-la, não podendo suprir essa necessidade por contratação precária se há aprovados em concurso para supri-la.

No mesmo sentido caminha a mansa e pacífica jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO OMISSIVO. ILEGALIDADE. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

Comprovada a aprovação – era primeiro lugar – no concurso para auxiliar de contabilidade, dentro, pois, do número de vagas oferecidas pelo Edital – duas, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços contábeis, nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente a nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.[14]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO OMISSIVO. ILEGALIDADE. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

Comprovada pelas recorrentes a classificação no concurso para auxiliar de enfermagem dentro do número de vagas oferecidas pelo Edital, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços de saúde, nasce, assim, o direito líquido e certo das recorrentes de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área, no caso os aprovados no certame.[15]

 MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. ATO COMPLEXO. COMUNHÃO DE VONTADES. REITOR E MINISTRO DE ESTADO. DECRETO 1.658/95. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, A TÍTULO PRECÁRIO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATA APROVADA, EM PRIMEIRO LUGAR, EM CONCURSO AINDA VÁLIDO. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA EM FACE DA AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE E PERENIDADE DA VAGA OFERTADA. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO NA SUA LIQUIDEZ E CERTEZA.

II – A doutrina e jurisprudência já consagraram o brocardo da “aprovação em concurso público gerar mera expectativa de direito”. Todavia, constatando-se a necessidade perene de preenchimento de vaga, bem como a existência de candidata aprovada, em primeiro lugar, em concurso ainda válido, a expectativa se convola em direito líquido e certo, principalmente, quando se verifica a existência de contratação temporária para o exercício das mesmas funções do cargo em comento. Precedentes.[16]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE.

  1. É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à título de contratação precária. (STJ, REsp. 175.613, Rel. Min. Edson Vidigal, D.J. 10/05/1999)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO EXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO.

  1. É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à título de contratação precária.[17]

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO. PRAZO DE VALIDADE. PRETERIÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS CONTRATADOS PRECARIAMENTE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO DESTINADO AO PREENCHIMENTO DE VAGAS PARA O MESMO CARGO.

[…]

– Nasce o direito à nomeação, se dentro do prazo de validade do concurso para o provimento dos cargos ocorre contratação precária, até mesmo dos próprios aprovados no certame, com manifesto desprezo ao resultado do concurso. Segurança concedida para assegurar aos impetrantes o direito à nomeação, observada a ordem de classificação e o número de cargos vagos.[18]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. RECURSO ESPECIAL.

  1. É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à título de contratação precária.[19]

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VAGA. EXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO.

Comprovada a existência de vaga e demonstrada a necessidade de pessoal, em razão da contratação temporária para exercício da função de professor do ensino fundamental, exsurge o direito líquido e certo da impetrante à nomeação no cargo para o qual fora aprovada em concurso público de provas e títulos. Precedentes.[20]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR. CONTRATAÇÕES, A TÍTULO PRECÁRIO, DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES.

  1. É cediço que os concursandos não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa. Contudo, essa expectativa se convola em direito subjetivo, com a imposição à Administração de nomear o aprovado dentro do prazo de validade do certame, caso tenha havido contratação a título precário para o preenchimento de vaga existente, em detrimento da nomeação de candidato aprovado em certame ainda válido, exatamente como ocorrera na espécie, daí a liquidez e certeza do direito.
  2. Recurso conhecido e provido para determinar à autoridade coatora que efetive a nomeação e posse do Recorrente no cargo para o qual foi aprovado em concurso público.[21]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ENSINO FUNDAMENTAL. NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VAGA. EXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO.

I – Comprovada a existência de vaga e demonstrada a necessidade de pessoal, em razão da contratação temporária para exercício da função de professor do ensino fundamental, exsurge o direito líquido e certo à nomeação no cargo para o qual o candidato fora aprovado em concurso público de provas e títulos. Precedentes.[22]

 ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

  1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes.
  2. Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas, tendo em vista a contratação temporária de terceiros, em detrimento de candidatos aprovados no concurso público.[23]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.

[…].

III – Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.[24]

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA PENITENCIÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA A TÍTULO PRECÁRIO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO VÁLIDO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE E PERENIDADE DAS VAGAS OFERTADAS. LEI Nº 10.254/90 E DECRETO Nº 35.330/94. INAPLICABILIDADE. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO NA SUA LIQUIDEZ E CERTEZA.

I – A doutrina e jurisprudência já consagraram o brocardo da “aprovação em concurso público gerar mera expectativa de direito”. Todavia, constatando-se a necessidade perene de preenchimento de vaga e a existência de candidato aprovado em concurso válido, a expectativa se convola em direito líquido e certo, principalmente quando o mesmo encontra-se contratado provisoriamente, para exercício das mesmas funções do cargo em comento. A segunda deve, contudo, assegurar o direito à nomeação observando-se a ordem de classificação e o número de cargos vagos.[25]

          Entendemos ainda que mesmos os candidatos fora do número de vagas, porém em quantidade até o número de terceirizados possuem direito à nomeação, pois foi demonstrado o interesse da Administração nesse quantitativo. 

No vídeo abaixo falamos mais sobre o tema:

CADASTRO DE RESERVA E BURLA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO: CASOS EM QUE HÁ DIREITO À NOMEAÇÃO.

Saiba agora as hipóteses que você tem dieito à nomeação.

Percebendo o giro hermenêutico da jurisprudência pátria, especialmente a dos Tribunais Superiores, alguns seguimentos da Administração trataram de tentar contornar a situação fazendo uso ilegal de um cadastro de reserva.

O cadastro de reserva, pelo menos em tese, seria um contingente de candidatos aprovados, porém fora do número de vagas, e que poderia ser aproveitado ao longo do prazo de validade do concurso.

Tal instituto, todavia sem essa nomenclatura, sempre existiu.

Isso porque, por mais que a Administração tenha apresentado um número certo de vagas o fato que pelos critérios do concurso outros candidatos eram aprovados fora do número de vagas e poderiam ao longo do prazo de validade do certame serem aproveitados. Essa prática sempre foi muito comum.

Apenas a título de exemplo, em um concurso para 50 (cinquenta) vagas, onde 10.000 (dez mil) candidatos o disputaram, o edital poderia, fazendo uso das cláusulas de barreiras e outras formas de avanço nas demais etapas do certame, limitar o número de aprovados a 500 (quinhentos) candidatos, por exemplo.

Note-se que são 500 aprovados, porém apenas 50 estão dentro do número de vagas. Após chamar os 50 aprovados a Administração poderia, sem qualquer problema, chamar os outros classificados e aprovados no certame dentro do prazo de validade do mesmo.

Veja-se que a Administração nunca foi obrigada a chamar todos os aprovados. Antes sequer era obrigada a chamar os aprovados dentro do número de vagas. Com a evolução jurisprudencial os aprovados dentro do número de vagas ofertadas passaram a ter o direito subjetivo à nomeação, ou, em caso de concurso de estatal, à contratação pela CLT.

Portanto, o cadastro de reserva na verdade veio como uma “palavra mágica” para tentar legitimar um concurso sem cargos ou empregos a serem providos, pois, nesta condição, se não existem vagas apresentadas, não haveria direito à nomeação ou contratação compulsória.

Daí já se percebe a flagrante ilegalidade do seu uso, pois essa foi uma jogada maliciosa para prejudicar os candidatos que muito se esforçaram e com muito suor e renúncia conseguiram a aprovação. Mas aprovação em que? Seria, na linguagem popular, uma “ganhar e não levar”.

E o mais interessante é que não raras vezes o mesmo órgão ou entidade que fez o concurso, após exaurido seu prazo de validade com diversos candidatos aprovados, simplesmente instaura novo certame, agora com número de vagas apresentadas ou novamente em cadastro de reserva.

Isso é um atentado ao primado da moralidade, da proteção à confiança. Um jogo malicioso e facilmente manipulado pelos gestores responsáveis pela contratação, que, nesta toada, estão colocando em último plano o sacramental e indisponível interesse público.

Por isso, a interpretação correta que deve ser dada e efetivada pelo Judiciário em hipóteses em que o concurso é apenas para cadastro de reserva é que surgindo vagas, seja pelo motivo que for (exoneração, demissão, aposentadoria, falecimento, criação de novos cargos, etc.) a Administração, compulsoriamente, deve preenchê-las dentro do prazo de validade do concurso, fazendo uso, obrigatoriamente, dos aprovados no concurso que, inicialmente, apenas previa o cadastro.

Nesse sentido é o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

  1. O tema relacionado à nomeação de candidatos aprovados em concurso público tem sido objeto de profundos debates e grande evolução no âmbito dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais (segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança) e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros. O importante julgado da Corte Constitucional também estabeleceu que em situações excepcionais, a Administração Pública pode justificar o não cumprimento do dever de nomeação do candidato aprovado em certame, as quais serão efetivamente motivadas pelo administrador e sujeitas ao controle do Poder Judiciário, e desde que presentes os seguintes requisitos: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011).
  2. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame (AgRg no AREsp 57.493/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/02/2012). Também tem reconhecido direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de contratação precária para o exercício do cargo efetivo no período de validade do certame público (RMS 31.847/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/12/2011).
  3. Entretanto, não obstante a inequívoca evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público, a questão que envolve o instituto do denominado “cadastro de reserva” e as inúmeras interpretações formuladas pelo Poder Público no tocante às nomeações dos candidatos, que tem permitido o efetivo desrespeito aos princípios que regem o concurso público, merecem ser reavaliadas no âmbito jurisprudencial.
  4. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento .
  5. A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000.
  6. Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.
  7. No caso concreto dos autos, a recorrente ficou colocada em 44º lugar no concurso público para provimento do cargo em questão, que tinha 20 vagas, ou seja, foi aprovada fora do número de vagas previstas em edital. A Administração Pública, conforme seu critério de conveniência e oportunidade e observando a ordem de classificação, nomeou até o 41º candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso.
  8. Verifica-se, pela leitura das informações prestadas pela Secretaria de Estado da Fazenda, que existem 138 Auditores da Receita Estadual na ativa, sendo 118 no cargo de Auditor da Receita Estadual e 20 no cargo de Auditor da Receita Estadual II. A Lei nº 2.265/2010 do Estado do Acre, que estabeleceu nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, fixou o quantitativo de 140 cargos para Auditor da Receita Estadual (Anexo XIII – fls. 90), ou seja, como estão preenchidos, conforme informação acima, 138 cargos, existem 2 vagas a serem supridas.
  9. Ocorre que a recorrente foi aprovada, dentro do cadastro de reserva, na posição classificatória 44ª (quadragésima quarta), ou seja, a 3ª que deve ser convocada, uma vez que o último a ser chamado foi o 41º (quadragésimo primeiro), conforme relatado na petição inicial e confirmado nas informações. Porém, como visto acima, mesmo com a criação de novas vagas, há apenas 2 que não foram preenchidas. Dessa forma, obedecendo a ordem de classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da candidata não é atingida para sua convocação.
  10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. [26]

Pensamento diferente levaria à conclusão que o concurso não se prestou a qualquer papel voltado à satisfação do interesse público, mas sim um jogo de enganação cujas vítimas são os milhares de candidatos que investem tempo e dinheiro para se prepararem para uma viagem fantasiosa e utópica criada pela Administração.

Ainda, a inabilidade do administrador é tão grande em certas situações que o mesmo leva a efeito um concurso com cadastro de reserva numerado. Isso é uma contradição em si! Se não há vaga, pois é cadastro de reserva, logo ele não pode ser numerado. É princípio básico da lógica.

Atento a essa inabilidade ou má fé dos gestores, o Judiciário tem cumprido seu papel, feito uma interpretação lógica e sistemática do caso e entendendo – de forma brilhante e irretocável – que vaga em cadastro de reserva é vaga aberta apta a ser provida e tem determinado seu preenchimento compulsório aos aprovados dentro do número de “vagas do cadastro”.

Neste sentido, vejamos a correta e digna de aplausos jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO. (…) 5. Em quarto lugar, esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Precedentes. 6. Na espécie, alguns dos recorrentes classificaram-se dentro do número de vagas previstos para o cadastro reserva (outros nem mesmo dentro do cadastro reserva estão classificados), sendo sua nomeação direito líquido e certo. (…).[27]

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. ENSINO MÉDIO. APROVAÇÃO EM PRIMEIRO LUGAR. RESERVA TÉCNICA DE VAGAS. PREENCHIMENTO DE VAGAS ACIMA DO NÚMERO PREVISTO NO EDITAL A TÍTULO DE CADASTRO-RESERVA. CONVOCAÇÃO REITERADA DE OUTRO PROFESSOR PARA REGIME ESPECIAL DE TRABALHO. NECESSIDADE DO SERVIÇO DEMONSTRADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Tem direito líquido e certo à nomeação o candidato, aprovado dentro do número inicial de vagas previstas a título de reserva técnica em edital de concurso público, ante a ulterior nomeação de candidatos em número superior ao previsto no edital, e a reiterada convocação de professor do quadro efetivo para o exercício de carga horária adicional no cargo para o qual foi aprovado, que demonstram a efetiva necessidade do serviço. 2. Recurso ordinário provido.[28]

PreSaiba agora as hipóteses que se você tem dieito à nomeação.

DIREITO À NOMEAÇÃO DECORRENTE DE PRETERIÇÃO POR COMISSIONADO.

Sobre o tema assista o vídeo abaixo:

Bibliografia

[1] STJ – MS 10.381 – DF – Proc. 2005/0016346-0 – 3ª S. – Rel. Min. Nilson Naves – DJ 24.04.2009

[2] RMS 26507 / RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 18/09/2008, DJe 20/10/2008.

[3] RMS 25957 / MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, Julgamento 29/05/2008, Publicação/Fonte DJ 23.06.2008.

[4] RMS 22597 / MG, Rel. Min. Jane Silva (Desemb. Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, Julgamento: 12/06/2008, DJe 25/08/2008

[5] RMS 15420 / PR, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, Julgamento: 17/04/2008, publicação/Fonte: DJ 19.05.2008, p. 1

[6] RMS 20718 / SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, Sexta Turma, Julgamento: 04/12/2007, Publicação/Fonte: DJ 03.03.2008, p. 1.

[7] STF – RE 227480 / RJ, rel. Min. MENEZES DIREITO, rel. p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, Julg. 16/09/2008, DJe-157, divulg. 20/08/2009, public. 21/08/2009.

[8] Recurso Em Mandado De Segurança nº 37.882 – AC    DJe: 14/02/2013). Ainda, mesmo que classificado no cadastro de reserva, surgindo novas vagas e ficando provada a necessidade de contratação, é direito do candidato a convocação. Veja-se recente decisão do STJ sobre o tema: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. VAGAS SUPERVENIENTES. 1. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. Precedentes. 2. No caso, a Administração Pública, por meio do Edital nº 002-CG, convocou mais 226 vagas candidatos habilitados em cadastro de reserva, tendo surgido mais 111 vagas ante a desclassificação e não comparecimento de candidatos, o que é mais do que suficiente para a convocação do ora agravante para realizar o Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, atendidos os requisitos exigidos dos demais candidatos convocados. 3. Retificação do voto do Ministro Relator. 4. Agravo regimental provido. (AgRg no RMS 38.117/BA, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe de 8/2/2013)

[9] MS nº 18.570, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 08/08/2012

[10] RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010

[11] RMS 27575 / BA, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, Julg. 20/08/2009, DJe 14/09/2009

[12] RE 702.937-BA

[13] Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 568.

[14] STJ, ROMS 11.966, Rel. Min. Felix Fischer, jul. 21/02/2002

[15]  STJ, ROMS 10.966, Rel. Min. Felix Fischer, 19/06/2001

[16] STJ, MS 8.011, Rel. Meu. Gilson Dip, Natal. 28/08/2002

[17] STJ, ROMS 11.714, Rel. Min. Edson Vidigal, 06/07/2001

[18] STJ, ROMS 9.745, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 26/10/1998

[19] STJ, REsp 263.071, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 04/12/2000

[20] STJ, ROMS 16.632, Min. Rel. Felix Fischer, DJU 30/08/2004

[21] STJ, ROMS 17.302, Rel. Min. Laurita Vaz, jul. 21/06/2006

[22] STJ, RMS 18.338, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 29/11/2004

[23] STJ, REsp 631.674, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, jul. 08/05/2007

[24] STJ, ROMS 24.151, Rel. Min. Felix Fischer, 16/08/2007

[25] STJ, Ag.Rg. no RMS 12.629-MG, de minha relatoria, D.J. de 15/10/2001

[26] Recurso em Mandado de Segurança nº 37.882 – AC    DJe: 14/02/2013)

[27] RMS 32.660/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010.

[28] RMS 22.908/RS, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010.

Entendendo a prova física nos concursos públicos

AS PROVAS FÍSICAS

5.1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

         As provas físicas ou exame de aptidão física tem a finalidade de avaliar a capacidade do candidato para suportar, física e organicamente, as exigências de esforços físicos que terá que fazer para o bom desempenho das tarefas típicas da categoria funcional que pretende ingressar.

         Essa fase deve possuir caráter exclusivamente eliminatório, pois o candidato somente prosseguirá nas demais fases do concurso se demonstrar que tem as condições físicas mínimas estabelecidas para o exercício do cargo ou emprego público oferecido e, uma vez aprovado nessa fase, sua classificação permanecerá a mesma, independentemente do desempenho apresentado no exame.

         Devido a essa finalidade específica, o teste de aptidão física deve ser aplicado por examinador com formação profissional compatível com a natureza dos testes a serem aplicados.

         Em qualquer prova de qualquer concurso público deve haver critérios objetivos de julgamento da capacidade dos candidatos. Critérios objetivos são necessários para garantir a lisura do julgamento, evitar arbitrariedades e para proporcionar aqueles que se julguem prejudicados o recurso adequado a quem de direito.

         Nas provas de aptidão física não é diferente, visto que o edital e o regulamento do concurso devem prever todas as condições e parâmetros necessários para a aplicação dos testes, sob pena de violar o princípio da isonomia com a adoção de critérios subjetivos.

         Esse é o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

Concurso público. Exigências restritivas de caráter físico não fundamentadas em critérios objetivos. Inadmissibilidade. RE não conhecido[1].

Concurso público. Legitima a exigência de aptidão física dos candidatos, quando fundada a regulamentação em critérios objetivos, de modo a evitar discriminação e arbítrio nas provas seletivas. Inocorrente essa hipótese legitima-se a concessão de segurança. Recurso Extraordinário Não Conhecido[2].

         Esse entendimento também tem contado com o beneplácito da jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que admite a exigência de aprovação em exame físico para preenchimento de cargo público, desde que claramente previsto em lei e pautado em critérios objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da fundamentação do resultado, bem como o exercício do contraditório e da ampla defesa:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME FÍSICO SIGILOSO E IRRECORRÍVEL. NULIDADE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA.

  1. Do mesmo modo que nos exames psicotécnicos em concursos públicos, também nos testes físicos deve ser vedada a sua realização segundo critérios subjetivos do avaliador, bem como a ocorrência de sigilo no resultado do exame e de irrecorribilidade, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da impessoalidade.
  2. Reconhecida a nulidade do exame físico, no caso caracterizado por seu caráter sigiloso e irrecorrível, deve o candidato submeter-se a novo exame a fim de que, caso aprovado, possa ser nomeado e devidamente empossado.
  3. A determinação de que seja realizado novo exame físico independentemente de pedido expresso da parte, não implica em julgamento extra petita, mas é consequência lógica do reconhecimento da ilegalidade do primeiro exame.
  4. Recurso ordinário provido em parte, para reconhecer a nulidade do teste físico bem como o direito líquido e certo do recorrente à realização de novo exame[3].

         As provas físicas devem ser padronizadas e uniformes para assegurar o direito do candidato de realizá-las em igualdade de condições com os demais concorrentes. De tal modo, os locais de realização das provas e os equipamentos utilizados devem ter as mesmas condições. Além disso, também é necessário que as provas sejam aplicadas sob condições climáticas semelhantes quando aplicadas em horários diferentes, assim, não seria isonômico submeter candidatos ao exame físico em pleno meio dia, enquanto outros realizam os testes no período da manhã.

        

5.2 PERTINÊNCIA DA PROVA COM AS FUNÇÕES A SEREM EXERCIDAS

         A regulamentação de concursos para ingresso no serviço público não pode extravasar às exigências normais, previstas em lei, para a aferição da capacidade física, mental e intelectual dos candidatos ao exercício das funções que vierem a exercer. Devem, portanto, obediência ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

         Sob esse prisma, se para o bom desempenho de determinada função pública não for necessário capacidade física extraordinária ou excepcional, bastando à capacidade física normal, exigível para qualquer outra função, é ilegal a exigência de exame de aptidão física.

         A jurisprudência tem reconhecido a necessidade haver pertinência do exame de aptidão física com as funções a serem exercidas pelo candidato após aprovação no certame. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entendeu que fere o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade estabelecer exame de aptidão física em concurso público destinado a preencher cargo de escrivão de polícia, pois as atividades desse cargo são meramente burocráticas:

CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre com o agente em si, não se tem como constitucional a exigência de prova física para a habilitação ao cargo de escrivão, cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado[4].

         Ainda, no mesmo sentido, entendeu desproporcional a exigência para o cargo de auxiliar de médico legista:

CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à habilitação ao cargo de auxiliar médico-legista, porquanto a atuação deste, embora física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica específica. [5]

No corpo do voto deste julgamento, destacou o eminente Relator que:

“Ora, nem com um grande empenho é dado assentar, no caso, a infringência à Carta da República. O que decidido na origem presta homenagem ao Diploma Maior, no que tange à necessidade de razoabilidade e proporcionalidade na exigência de teste de aptidão física em concurso voltado a preencher cargo de auxiliar médico-legista, porquanto a atuação deste, embora física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica específica.

Valho-me do que já tive a oportunidade de proclamar sobre o tema:

Ora, a espécie dos autos revela a feitura do concurso público para preenchimento não do cargo de agente de polícia civil, quando, então, é viável exigir-se uma certa compleição física. A Recorrente inscreveu-se visando a ocupar o cargo burocrático de escrivão de polícia, logrando êxito no certame, vindo a cursar a Academia de Polícia e tendo alcançado a concessão da segurança pelo Juízo. Tenho me defrontado com outras situações concretas oriundas do Estado de Mato Grosso do Sul, como a verificada no Recurso Extraordinário nº 148.095- 5, em que o cargo em questão mostrou-se o de agente de polícia. Em tal âmbito, o discrímen mostra-se próprio à função a ser exercida. Na carreira policial, exsurge com peculiaridades a função de agente de polícia. Relativamente ao cargo de escrivão, não se pode cogitar da necessidade de estampa que se mostre, até mesmo, intimidadora, isso visando ao automático respeito pelos cidadãos em geral”.[6]

No mesmo sentido no julgamento do RE 598.969 AGR / SE, onde a relatoria coube ao MINISTRO AIRES BRITO consignou-se que:

“4. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os requisitos que restrinjam o acesso a cargos públicos apenas se legitimam quando em conformidade com o princípio da legalidade e estritamente relacionados à natureza e às atribuições inerentes ao cargo público a ser provido (confiram-se, por amostragem, os seguintes precedentes: AIs 486.439, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; e 746.070, da relatoria do ministro Marco Aurélio; REs 141.357, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; 511.588-AgR, da relatoria do ministro Marco Aurélio; 523.737-AgR, da relatoria da ministra Ellen Gracie; e 581.251, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e MSs 29.920 e 29.963, ambos da relatoria do ministro Gilmar Mendes).

  1. Com efeito, no particularizado caso destes autos, não vislumbro na natureza do cargo a ser provido (1º Tenente do Quadro de Oficiais da Saúde, na área de odontologia), ou nas atividades que serão desempenhadas (descritas às fls. 60), especificidade que justifique a exigência do teste de aptidão física imposto pelo […] edital do concurso. É de vaga alusiva à área de saúde que se cuida. Pelo que, a meu sentir, não se revela razoável ou proporcional a exigência do “teste dinâmico de barra”.

Isso posto, e frente ao caput do art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso.”

         O posicionamento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA não é diferente. Esta Corte entende que o exame de aptidão física tem sua legalidade subordinada à sua previsão legal em estrita consideração às funções a serem exercidas pelo Servidor:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. PERTINÊNCIA COM AS FUNÇÕES A SEREM EXERCIDAS. MOTIVAÇÃO DO ATO DE REPROVAÇÃO. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

  1. Admite-se a exigência de aprovação em exame físico para preenchimento de cargo público, desde que claramente previsto em lei, guarde pertinência com a função a ser exercida e seja pautado em critérios objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da fundamentação do resultado. Precedentes.
  2. Todos os critérios utilizados para avaliar a aptidão física do candidato para o cargo foram expressa e previamente especificados no Edital regente do certame, que trouxe, inclusive, tabelas explicativas da correlação entre o tempo despendido para a realização do exercício da forma exigida e sua pontuação.
  3. Além disso, a Administração juntou documento assinado pela própria impetrante, informando-a os motivos que ensejaram sua reprovação, com a descrição do tempo/número de exercícios praticados pela candidata e correspondente pontuação, sendo certo que a soma não atinge o mínimo exigido para a habilitação[7].

         É comum exigir a prova física nos concursos de carreira policial, porém nem sempre a mesma é pertinente e os Tribunais já estão se atentando quanto a essa questão. Isso porque os concursos da área policial não se limitam a seleção de agentes ou policiais, mas também a diversos outros cargos cuja exigência de prova física se mostra completamente impertinente.

         Façamos uma análise comparativa entre a exigência e a pertinência da avaliação física para o cargo de agente de policia e, por exemplo, um cargo de papiloscopista.

As diferenças de atividades a serem exercidas entre os agentes da policia e o papiloscopista policial são gritantes, conforme pode ser visto abaixo na descrição das atividades extraída do site do Ministério do Trabalho, chegando-se à óbvia conclusão que não há pertinência, razoabilidade, coerência racional em exigir prova física como requisito de aprovação para o cargo de papiloscopista.

No que se refere às atividades do agente de policia:

 

Nº da CBO: 5-82.20

Título: Agente de polícia

Descrição resumida: Faz respeitar a lei e mantém a ordem pública, adotando medidas ostensivas, preventivas ou repressivas, para proteger as pessoas e os bens contra os perigos e atos delituosos:

Descrição detalhada: investiga atos e fatos que caracterizam infrações penais, percorrendo sistematicamente a zona ou distrito que lhe foi confiado, e observando pessoas e estabelecimentos que lhe pareçam suspeitos, para possibilitar a tomada de medidas preventivas ou punitivas; executa intimações a indiciados, vítimas e testemunhas, fazendo comunicação direta ou apresentando notificação escrita, para permitir o esclarecimento de atos ou fatos em investigação; detém os infratores da lei ou auxilia a prisão dos mesmos, recolhendo-os em viatura policial e encaminhando-os à delegacia, para garantir a ordem pública e proteger a população; dirige a circulação de veículos em situações complicadas, valendo-se de sinais gesticulados, para evitar congestionamento do tráfego ou acidentes; intervém em caso de acidente, incêndio ou outros sinistros, apresentando suas credenciais, para providenciar ou tomar as medidas mais urgentes, como primeiros socorros às vítimas, manutenção da ordem e investigações; mantém o registro de suas atividades policiais, elaborando relatórios sobre as mesmas, para prestar declarações ante os tribunais de justiça. Pode especializar-se em determinado tipo de tarefa, utilizando determinados veículos ou exercer suas atividades em áreas específicas, e ser designado de acordo com a especialização. Pode proceder à busca de informações necessárias às ações do Departamento de Polícia Federal.

 

 

 

 

No que se refere às atividades do Papiloscopista policial:

Nº da CBO: 5-82.50

Título: Papiloscopista policial

Descrição resumida: Executa tarefas referentes à coleta, análise, classificação e arquivamento de impressões digitais, palmares e plantares, empregando processos técnicos-científicos para identificar pessoas:

Descrição detalhada: executa a coleta de impressões digitais, palmares e plantares de pessoas, valendo-se de técnicas adequadas, para permitir os registros individuais e o fornecimento das cédulas de identidade; executa a identificação datiloscópica de estrangeiros, empregando processos de rotina, para impedir a entrada no País de elementos indesejáveis e identificar criminosos, com vistas a recambiá-los ao país de origem; efetua a identificação datiloscópica e antropológica dos indiciados criminalmente pelo Departamento de Polícia Federal, valendo- se das técnicas apropriadas a cada tipo de identificação, para possibilitar a comprovação de culpa em atos delituosos; coleta impressões digitais, palmares ou plantares de cadáveres desfigurados, seguindo técnicas recomendadas, para possibilitar a identificação dos mesmos; faz a análise e classificação de impressões digitais, baseando-se nos métodos estabelecidos, para obter dados que permitam a identificação de pessoas criminosas, subversivos, desmemoriadas e outras; realiza o levantamento de impressões papilares em locais de crime, empregando pós, lentes e outras técnicas apropriadas, para possibilitar a realização da perícia; realiza perícia papiloscópica, analisando as impressões colhidas, classificando-as e confrontando-as com as arquivadas, para possibilitar a identificação do criminoso.

 

Veja-se que o agente da policia atuará nas ruas, na atividade de investigação ou mesmo agindo diretamente na repressão a pratica de atos delituosos e, por isso, precisará ter uma condição física aprimorada em razão da própria atividade que irá exercer. Já o papiloscopista, ele executa tarefas referentes à coleta, análise, classificação e arquivamento de impressões digitais, palmares e plantares, empregando processos técnicos-científicos para identificar pessoas, o que não requer qualquer condicionamento físico especial para exercer suas funções.

A exigência de prova física para o cargo de papiloscopista está na mesma dimensão de lesividade e falta de razoabilidade em se exigir, em um concurso para a magistratura, a aprovação em prova física para um candidato que concorre a uma vaga de juiz! Não tem sentido!

Assim, por mais que exista previsão no edital e em lei quanto à aplicação do teste, existe uma hierarquia normativa que deve ser observada, onde no ápice da pirâmide está a Constituição Federal.

Não há dúvidas que a exigência de prova física para o cargo de policial papiloscopista, por exemplo, lesiona de forma fatal o texto constitucional, especialmente aos primados da razoabilidade, proporcionalidade, do direito ao trabalho, da isonomia, dentre inúmeros outros, devendo o Poder Judiciário, quando provocado, fazer valer, nas palavras de HESSE, a “força normativa da Constituição” e afastar a aplicação das inconstitucionais regras do edital e da Lei que fizeram a abjeta exigência.

Isso pode ser feito por meio de decisão declarando incidentalmente a inconstitucionalidade dos preceitos restritivos e afastando sua aplicabilidade, como tem sido feito pelos demais Tribunais e pelo Supremo Tribunal Federal.

Analisando caso parecido, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entendeu que a exigência do TAF não seria legitima em razão de não guardar relação com a função a ser desempenhada pelo candidato tendo em vista que se tratava de função burocrática, diferentemente do agente da policia.

Neste sentido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio a alcançar-se exame de controvérsia equacionada sob o ângulo estritamente legal. CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre com o agente em si, não se tem como constitucional a exigência de prova física para a habilitação ao cargo de escrivão, cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado. [8]

“DECISÃO CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO – MÉDICO LEGISTA – EXIGÊNCIA – IMPROPRIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

[…]

  1. Na interposição deste agravo, foram observados os pressupostos de recorribilidade que lhe são inerentes. A peça, subscrita por procurador do Estado, veio acompanhada dos documentos previstos no artigo 544, § 1º, do Código de Processo Civil e restou protocolada no prazo em dobro a que tem jus o Agravante. Nem com um grande empenho, envolvido interesse próprio, é dado assentar a infringência à Constituição Federal. Ao contrário, o que decidido pela Corte de origem presta homenagem ao Diploma Maior. Coaduna-se com a razoabilidade a glosa da exigência de esforço físico em concurso voltado a preencher cargo de médico. A atuação deste, embora física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica específica. Além dos princípios explícitos, a Carta da República abrange também os implícitos, entre os quais estão o da razoabilidade, o da proporcionalidade, aplicáveis ao caso concreto.”[9]

 

 

 

5.3 RAZOABILIDADE DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO

 

         Como meio idôneo a proporcionar a todos os cidadãos a oportunidade isonômica de ingresso em cargos e empregos públicos e, ao mesmo tempo, a possibilitar à Administração Pública a escolha de candidatos mais preparados intelectual, física e psicologicamente para o bom desempenho do cargo ou do emprego o instituto do concurso público rege-se por princípios inerentes ao regime jurídico administrativo, entre eles, a legalidade, a moralidade, a isonomia, a eficiência, a publicidade, a motivação e a razoabilidade.

         O princípio da razoabilidade é de observância obrigatória em todos os atos administrativos praticados em concurso público. Por isso, além da pertinência entre a exigência do exame de aptidão física e as funções a serem exercidas, também é indispensável que haja razoabilidade nos critérios estabelecidos para aferição da capacidade física dos candidatos, de modo a evitar a exigência de uma aptidão física muito superior ao necessário para o adequado desempenho do cargo ou emprego público oferecido pela Administração[10].

 

5.4 INCAPACIDADE FÍSICA TEMPORÁRIA

         A capacidade física dos candidatos deve ser aferida a partir de um estado físico e mental normal e sem sofrer influência de condições desfavoráveis passageiras, ou seja, todos os concorrentes serão avaliados pelo desempenho físico no mesmo grau de igualdade, assegurado aos participantes que todas as provas terão o mesmo grau de dificuldade, inerente tão-somente aos limites mínimos exigidos no Edital do concurso.

         Deste modo, mostra-se razoável permitir que o candidato realize a prova física em outra data quando ocorra qualquer alteração orgânica, psicológica e/ou fisiológica capaz de reduzir suas aptidões físicas, desde que essa anormalidade seja temporária e comprovada de forma inequívoca.

         Submeter o candidato ao teste de aptidão física em data diversa da previamente agendada pela Administração não acarretará nenhum prejuízo à execução do certame, pois nessa prova não se aplica o critério da simultaneidade. A realização das provas físicas não precisa ser simultânea como ocorre com as provas objetivas e discursivas, podendo ser aplicada em momentos distintos.

         Uma vez comprovado o estado de saúde do candidato por atestado médico, a Administração não pode excluí-lo por se encontrar impossibilitado de participar do exame de aptidão física na data marcada.

         O acometimento de alterações orgânicas, psicológicas e/ou fisiológicas capaz de reduzir as aptidões físicas é um fato alheio à vontade de candidato e por isso é visto pela jurisprudência como caso fortuito ou força maior. Neste caso, o princípio constitucional da isonomia somente será efetivado na realização das provas físicas se o candidato, que teve sua capacidade física reduzida temporariamente, realizar o teste em perfeito estado de saúde, tal como os demais candidatos.

         O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem decidido no sentido de ser possível a remarcação da prova física em concurso público, quando configurada situação que recomende o adiamento a fim de que seja observado o princípio da isonomia.

         Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. EXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATA SUBMETIDA A PARTO OITO DIAS ANTES. NOVA DATA. DESIGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A oposição de embargos declaratórios visando à manifestação do Tribunal a quo sobre matéria anteriormente suscitada atende ao requisito do prequestionamento, ainda que persista a omissão. 2. Permitir que a agravada realize o teste físico em data posterior não afronta o princípio da isonomia nem consubstancia qualquer espécie de privilégio. A própria situação peculiar na qual a agravada se encontrava requeria, por si só, tratamento diferenciado. Nego provimento ao agravo regimental[11].

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. Candidata submetida a teste de aptidão física onze dias após o parto. Possibilidade de remarcação do exame. Princípio da isonomia. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento[12].

CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. FORÇA MAIOR. REFAZIMENTO. PRINCÍPIO ISONÔMICO. Longe fica de implicar ofensa ao princípio isonômico decisão em que se reconhece, na via do mandado de segurança, o direito de o candidato refazer a prova de esforço, em face de motivo de força maior que lhe alcançou a higidez física no dia designado, dela participando sem as condições normais de saúde[13].

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA FÍSICA. REMARCAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Impossibilidade da análise prévia da legislação infraconstitucional e do reexame de provas (Súmula 279). Ofensa constitucional indireta. 2. Configuração de situação que recomenda o adiamento para que seja observado o princípio da isonomia[14].

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA FÍSICA. REMARCAÇÃO. CANDIDATA SUBMETIDA À CIRURGIA CESARIANA DIAS ANTES DA DATA MARCADA PARA O EXAME. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Configuração de situação que recomenda o adiamento para que seja observado o princípio da isonomia. Precedentes[15].

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA FÍSICA. REMARCAÇÃO. POSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.

I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não implica em ofensa ao princípio da isonomia a possibilidade de remarcação da data de teste físico, tendo em vista motivo de força maior.

II – Agravo regimental improvido.[16]

 

O mesmo direito é reconhecido pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. VIOLAÇÃO RECONHECIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.  NECESSIDADE DE REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL.

  1. Reconhecida no acórdão impugnado, com base nas provas dos autos, violação do princípio da isonomia, em virtude da realização do exame de aptidão física em condições desiguais entre os participantes do concurso, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita exame do acervo fático-probatório, vedado na instância excepcional.
  2. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” (Súmula do STJ, Enunciado nº 7).
  3. A questão de natureza exclusivamente constitucional é estranha ao âmbito de cabimento do recurso especial. 4. Agravo regimental improvido.[17]

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. FATO DE FORÇA MAIOR. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. NOVA DATA. FIXAÇÃO. ARTS. 9º, VI, DA LEI 4.878/65, 8º, IV, DO DECRETO-LEI 2.320/87 E 3º DA LEI 8.666/93. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

  1. Para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. Hipótese em que o Tribunal de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca dos arts. 9º, VI, da Lei 4.878/65, 8º, IV, do Decreto-Lei 2.320/87 e 3º da Lei 8.666/93. Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ.
  2. Em nenhum momento a Turma Julgadora eximiu a impetrante de se submeter ao teste físico previsto como fase do concurso público, limitando-se a autorizá-la a realizar a fase de avaliação física em momento posterior, quando já em condições físicas para suportar o esforço exigido.
  3. A questão envolvendo a suposta quebra de isonomia entre a agravada e os demais candidatos refoge aos limites do recurso especial, uma vez que se trata de matéria de índole constitucional.
  4. Agravo regimental não provido.[18]

         No caso de candidata grávida ou em estado de pós-parto, o Pretório Excelso entende que permitir que a candidata realize o teste físico em data posterior não constitui afronta ao princípio da isonomia, nem consubstancia qualquer espécie de privilégio, pois ela se encontra em situação peculiar, que, por si só, demandava tratamento diferenciado, sendo essa mesma lição plenamente aplicável aos casos em que o candidato esteja doente, tenha sofrido alguma lesão ou trauma.

         No mesmo sentido, decidiu com acerto TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL. PROVA DE CAPACIDADE FÍSICA. LESÃO INCAPACITANTE. COMPROVAÇÃO. DESIGNAÇÃO DE NOVA DATA PARA A REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO FÍSICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO ISONÔMICO. INEXISTÊNCIA.

  1. Acometida de incapacidade momentânea, em decorrência de lesão no ombro, devidamente comprovada, a candidata tem o direito de ser submetida à prova de esforço físico, em outra data, sem que tal procedimento constitua ofensa ao princípio isonômico. Haveria se, nesse contexto, negado fosse o pedido, eis que, no momento da realização dessa prova, não se encontrava ela em situação de igualdade em relação aos demais candidatos. 2. Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença mantida[19].

 

CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. EDITAL 45/2001. MEDIDA CAUTELAR. PROVA DE CAPACIDADE FÍSICA. 1. Confirma-se sentença que julgou procedente o pedido cautelar para assegurar ao candidato a realização da prova de capacidade física em nova data, a ser fixada pela Administração, em razão de ter sido acometido por enfermidade, com prazo de incapacitação delimitado em atestado médico e compatível com o cronograma do concurso. 2. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento[20].

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. PROVA DE CAPACIDADE FÍSICA. CANDIDATO QUE SE APRESENTA TEMPORARIAMENTE INCAPACITADO PARA SUA REALIZAÇÃO, COMPROVADA POR ATESTADO MÉDICO. PRETENSÃO A SEGUNDA CHAMADA. POSSIBILIDADE. 1. Afigura-se ofensiva ao princípio da isonomia disposição, contida na Instrução Normativa n. 5/2001/ANP, que não leva em consideração, para efeito de realização da prova de aptidão física de candidatos a concurso público para provimento de cargos da Carreira Policial Federal, as alterações psicológicas e fisiológicas temporárias, comprovadas por atestado médico, como no caso. 2. Sentença concessiva da segurança, que se confirma. 3. Apelações e remessa oficial, esta tida por interposta, desprovidas[21].

         Como se vê, a jurisprudência dos tribunais tem flexibilizado as regras do edital quanto ao aspecto da não previsibilidade de evento imprevisível que possa afastar o candidato da realização do exame físico.

         Portanto, as alterações orgânicas, psicológicas e/ou fisiológicas com o potencial de reduzir as aptidões físicas dos candidatos, quando passageiras e puderem ser superadas em período razoável, de modo a não prejudicar a regular execução do certame, devem ser levadas em consideração para garantirem um tratamento diferenciado ao candidato por parte da Administração, permitindo que os concursandos com a capacidade física reduzida temporariamente, desde que devidamente comprovado, sejam submetidos ao teste de aptidão física em momento diverso do previamente designado pela Administração.

Por vezes o Estado (réu na ação judicial) afirma ou o juiz de ofício entende que o atendimento ao pleito do concursando implicará em tratamento diferenciado entre ele e os demais candidatos, ferindo, portanto, o princípio da isonomia.

Todavia, tal argumento não procede.

A isonomia não pode servir de obstáculo para a verificação e correção de irregularidades nas provas de concurso, quer seja no controle administrativo (pelo exercício da autotutela, exposto na Súmula 473/STF), quer seja pelo Poder Judiciário (tendo em vista sua inafastabilidade na apreciação de possíveis ilegalidades que causem lesão a direito, conforme art. 5º, XXXV, CF).

Vejamos em particular os votos dos MINISTROS MARCO AURÉLIO e SEPÚLVEDA PERTENCE no julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 434708/RS, DE 21/06/2005:

MINISTRO MARCO AURÉLIO:

 

Há o problema da isonomia que é resolvido pelo fato, e diante do fato, de ninguém estar obrigado a recorrer ao Judiciário, a ingressar em juízo para questionar este ou aquele ato. Assegura-se tal ingresso e, uma vez o titular do direito substancial assim procedendo, dá-se a solução do conflito de interesses mediante a entrega da prestação jurisdicional.

 

MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE:

 

Antecipando-me a eventual embargos de declaração, digo que V.Exa. rejeitou bem a alegação, de todo improcedente, de violação ao princípio da isonomia, na medida em que se beneficiou a candidata que impetrou a segurança e não quem deixou de impugnar o ato em juízo: a pretensa discriminação é corolário absoluto da disponibilidade do direito de ação.

 

A esse respeito são precisas as palavras de FABIO OSORIO MEDINA[22], esclarecendo que:

“se a parte ajuíza uma ação para rever critérios equivocados ou distorcidos, é óbvio que sua pretensão será individualizada, inexistindo base para alegar quebra da isonomia perante outros candidatos avaliados pela Banca, não pelo judiciário. Nada impede que outros concursandos ingressem com idênticas demandas, buscando o abrigo da tutela jurisdicional. A isonomia está garantida no direito de ação e de petição aos órgãos públicos, não sendo viável tratar igualmente sujeitos cujas posturas são distintas. Quem busca a tutela do Judiciário assume determinados encargos, mas também pode beneficiar-se de decisões favoráveis. Quem fica inerte não pode pleitear a inércia dos demais em homenagem à isonomia, parece lógica essa linha interpretativa”.

 

O Autor ainda assevera que:

“…sempre que um administrado busca resguardar seus direitos perante o Judiciário, e outro administrado não o faz, é possível que uma decisão judicial alcance e modifique atos administrativos praticados em detrimento de alguns administrados, deixando ao desabrigo os direitos idênticos de outros, ante a inércia na provocação jurisdicional. Assim, vale a máxima, aqui, de que a igualdade consiste em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. São desiguais as pessoas que optam pelo ajuizamento de ação e as que optam pela inércia. É óbvio que essa desigualdade pode ensejar tratamentos desiguais”.

 

Perceba-se que se este argumento prosperar haverá grave lesão ao princípio do amplo acesso à justiça e sua efetividade, vez que jamais poderá ser concedida medida liminar, ou até mesmo sentença de procedência da ação, em razão de suposta violação à isonomia. O direito não socorre aos que dormem. Assim, as pessoas que se sentirem lesadas devem procurar o Poder Judiciário.

Maiores considerações sobre o tema foram apresentadas no capítulo referente aos princípios que regem o concurso público, especialmente na parte de análise do primado da isonomia.

 

5.5 LIBERDADE RELIGIOSA E DATA E HORÁRIO DE APLICAÇÃO DA PROVA

         De modo geral, a jurisprudência, em especial do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, tem se pronunciado no sentido de inexistir para o candidato direito de realizar a prova de aptidão física em data diversa da determinada, genérica e isonomicamente, para todos os concorrentes, sob o fundamento de convicção religiosa.

         Esse fundamento se baseia no fato de que o Estado brasileiro é laico, sendo-lhe vedado conferir tratamento discriminado aos cidadãos com base em crença religiosa destes, principalmente em concurso público, adstrito aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade.

         As atividades administrativas, desenvolvidas objetivando prover os cargos e empregos públicos, não podem estar condicionadas às crenças dos interessados, de modo a possibilitar-lhes realizar as etapas do processo de seleção segundo os preceitos da sua religião.

         Sobre o tema, citamos o seguinte precedente do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA[23]:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. REALIZAÇÃO EM DIA DIVERSO DO PROGRAMADO. LIMINAR DEFERIDA. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. IMPOSSIBILIDADE. ISONOMIA E VINCULAÇÃO AO EDITAL. RECURSO DESPROVIDO.

I – A liminar foi deferida quando a recorrente, por ter deixado de realizar o teste de aptidão física na data prevista em edital de convocação, já estava eliminada do certame. Ao ser cassada pelo e. Tribunal a quo, quando do julgamento final do mandamus, a recorrente voltou à situação anterior de candidato eliminado do concurso, razão por que não poderia prosseguir no certame.

II – O direito à liberdade de crença, assegurado pela Constituição da República, não pode almejar criar situações que importem tratamento diferenciado – seja de favoritismo seja de perseguição – em relação a outros candidatos de concurso público que não professam a mesma crença religiosa. Precedente[24].

         No entanto, na prova de aptidão física onde não se aplica o critério da simultaneidade a realização das provas físicas não precisa ser simultânea como ocorre com as provas objetivas e discursivas, podendo ser aplicada em momentos distintos.

         Por isso, entendemos que quando for possível compatibilizar o interesse público com o exercício da liberdade religiosa, a Administração deve permitir que o candidato realize a prova física em data e horário que não contrarie suas convicções religiosas.

         Deste modo, quando num concurso público em que parte dos concorrentes tenham sido convocados para serem submetidos à prova física em um sábado e outra parte no domingo, se um candidato membro da Igreja Adventista do 7º dia, que tem como um de seus fundamentos a guarda do sábado, for convocado para realizar a prova no sábado, pode requerer administrativamente e de forma antecipada que seja possibilitado a realização de sua prova de capacidade física no domingo, ao invés de ser no sábado. Caso a Administração indefira o pedido pode impetrar mandado de segurança para garantir a efetividade do seu direito constitucional a liberdade religiosa.

         Na situação descrita acima e em qualquer outra em que o respeito à liberdade religiosa não interfira negativamente na boa condução do concurso, sem ocasionar risco a supremacia do interesse público, não há nenhum fundamento juridicamente plausível para que a Administração não altere a data e o horário de aplicação da prova física de determinado candidato por motivo de convicção religiosa.

         Assim decidiu o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO[25]:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL. DIREITO DE PRESTAR PROVA FÍSICA DE CONCURSO EM DIA DIVERSO DO DETERMINADO. LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA. 1. Tratando-se de prova física, sem necessidade de sigilo ou simultaneidade, não ha prejuízo ao interesse publico, nem ao procedimento do concurso, se por força de liminar a impetrante realizou a prova em momento não conflitante com sua crença religiosa, por pertencer a igreja adventista do sétimo dia, que tem o sábado como dia de guarda. 2. Resguardo do princípio constitucional que assegura a liberdade de crença e de consciência, bem como aqueles que regem a administração quando se trata de concurso publico. 3. Remessa oficial improvida[26].

         Ademais, a pretensão do candidato encontra respaldo na inteligência dos incisos VI e VIII do artigo 5º da Constituição Federal, que preserva e assegura o direito fundamental à liberdade de culto, não pretendendo o candidato, neste caso, eximir-se de obrigação legal a todos imposta ou recusar-se a cumprir prestação alternativa, mas, apenas, cumprir obrigação, que é imposta a todos os candidatos do concurso, em horário compatível com a preservação de seu direito fundamental à liberdade religiosa.

 

 

[1] RE 89448, Relator Ministro Cordeiro Guerra, Segunda Turma, julgado em 20/04/1979.

[2] RE 93061, Relator Ministro Cordeiro Guerra, Segunda Turma, julgado em 16/09/1980.

[3] RMS 23.613/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 07/12/2010.

[4] RE 511588 AgR, Relator  Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011.

[5] Ag.Reg. no Agravo de Instrumento 851.587 Santa Catarina, Relator :Min. Marco Aurélio, 19/06/2012.

 

[6] Ag.Reg. no Agravo de Instrumento 851.587 Santa Catarina, Relator :Min. Marco Aurélio, 19/06/2012.

[7] RMS 25.703/MS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 02/06/2009.

[8] RE 511588 AgR, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011, DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-06-2011 EMENT VOL-02539-02 PP-00203.

[9] AI 278127, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 18/08/2000, publicado em DJ 26/09/2000 PP-00056)

[10] Concurso público. Agente de Polícia Civil. Prova de aptidão física: decisão que não negou a necessidade do exame de esforço físico para o concurso em causa, mas considerou exagerado o critério adotado pela administração para conferir a tal prova, sem base legal e científica, o caráter eliminatório: inexistência de afronta ao art. 37, I, da Constituição, que assegura que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” e falta de prequestionamento dos artigos 2º e 5º, caput, da Constituição (Súmula 282). (STF, RE 344833, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 10/06/2003)

[11] RE 376607 AgR, Relator  Ministro Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 28/03/2006.

[12] RE 598759 AgR, Relator  Ministro Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 27/10/2009.

[13] RE 179.500/RS, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 26/10/1998.

[14] AI 630487 AgR, Relator  Ministro Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 16/12/2008.

[15] RE 497350 AgR, Relatora  Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26/05/2009.

[16] .(AI 825545 AgR, Relator (a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 13/04/2011, DJe-084 DIVULG 05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011 EMENT VOL-02516-03 PP-00623).

[17] AgRg no REsp 886.849/DF, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 10/06/2008, DJe 01/09/2008

[18] AgRg no REsp 1197922/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 15/08/2011.

[19] AC 2005.34.00.002362-7/DF, Relator Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma, julgado em 18/03/2011.

[20] AC 2002.38.00.009731-0/MG, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, julgado em 08/03/2004.

[21] AMS 2002.34.00.010540-4/DF, Relator Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma, julgado em 03/11/2003.

[22] OSORIO, Fábio Medina. Os limites da discricionariedade técnica e as provas nos concursos públicos de ingresso nas carreiras jurídicas. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 22, abril/maio/junho de 2010. Disponível na internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-22-ABRIL-2010-FABIOOSORIO.pdf>.

[23] O Superior Tribunal de Justiça adotou o mesmo entendimento quanto à data e horário de aplicação das provas discursivas: CONCURSO PÚBLICO. PROVAS DISCURSIVAS DESIGNADAS PARA O DIA DE SÁBADO. CANDIDATO MEMBRO DA IGREJA ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA. PEDIDO ADMINISTRATIVO PARA ALTERAÇÃO DA DATA DA PROVA INDEFERIDO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 5º, VI E VII, CR/88. ISONOMIA E VINCULAÇÃO AO EDITAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. O concurso público subordina-se aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia, de modo que todo e qualquer tratamento diferenciado entre os candidatos tem que ter expressa autorização em lei ou no edital. 2. O indeferimento do pedido de realização das provas discursivas, fora da data e horário previamente designados, não contraria o disposto nos incisos VI e VIII, do art. 5º, da CR/88, pois a Administração não pode criar, depois de publicado o edital, critérios de avaliação discriminada, seja de favoritismo ou de perseguição, entre os candidatos. 3. Recurso não provido. (RMS 16107/PA, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 31/05/2005)

[24] RMS 22.825/RO, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/06/2007.

[25] O Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu de maneira semelhante, mas em relação à alteração da data e do horário de aplicação da prova discursiva: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA. INCISOS VI E VIII DO ARTIGO 5º DA CF/88. ADVENTISTAS DO 7º DIA. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA PARA ASSEGURAR A REALIZAÇÃO DA PROVA EM HORÁRIO ESPECIAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Candidato/impetrante membro da Igreja Adventista do 7º dia, que tem como um de seus pilares a guarda do sábado, restando ferido seu direito constitucional de liberdade de consciência religiosa, previsto nos incisos VI e VIII do art. 5º da CF, se imposta a realização da prova nesse dia. Além do mais, o condutor monocrático ao deferir a liminar determinou que os impetrantes chegassem no horário normal de realização das provas e ficassem incomunicáveis em sala diversa dos demais candidatos até às 18 horas, quando lhe seria facultada a realização da prova objetiva 1, com término às 22h do mesmo dia. 2 Não afeta direito de terceiro ou o interesse público, permitir a realização de prova de concurso público no dia seguinte àquele que, por imposição de fé religiosa, não pode participar de atividades civis, profanas, no dia do sábado. Precedente da Corte Especial: MS 2007.01.00.043148-4/DF, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Corte Especial,e-DJF1 p.22 de 05/05/2008. 3. Apelação e remessa, não providas. (AMS 2004.34.00.008688-1/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, Conv. Juiz Federal Avio Mozar Jose Ferraz De Novaes, Quinta Turma, e-DJF1 p.354 de 10/12/2008)

[26] TRF da 4ª Região, REO 9504092560, Silvia Maria Gonçalves Goraieb, Quarta Turma, julgado em 24/01/1996.

Tudo sobre investigação social nos concursos públicos

Tudo sobre investigação social nos concursos públicos
o presente artigo objetiva apresentar ao leitor tudo sobre investigação social nos concursos públicos

Tudo sobre investigação social nos concursos públicos

CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Tudo sobre investigação social nos concursos públicos.

A investigação social é um procedimento em que se averigua a idoneidade moral e a conduta social do candidato.

Geralmente esse exame é estabelecido para cargos que exigem um acentuado grau de responsabilidade, em que a figura do servidor é diretamente relacionada com a imagem da instituição, como é o caso da Magistratura, do Ministério Público, polícia (militar, civil, federal), dentre outras.

Assim como qualquer outro requisito de acessibilidade a cargos e empregos públicos, a investigação social deve observar o princípio da legalidade, ou seja, somente pode ser exigida se houver previsão em lei formal – ato normativo emanado do Poder Legislativo –, conforme expressa determinação constitucional (art. 37, inciso II).

Destarte, quando a natureza do cargo exigir e haver previsão legal, a Administração Pública estabelecerá a investigação social como requisito de aprovação em concurso público, sendo uma fase de caráter eliminatório.

Por ser uma fase do concurso, a investigação social deve ser realizada com base em critérios objetivos apresentados de forma detalhada no edital que rege o certame.

            A jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica no sentido de admitir a exigência de aprovação em investigação social para o provimento em certos cargos públicos, ressaltando que a investigação social não se limita a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que porventura tenha praticado.

Serve, também, para avaliar sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibições impostos ao ocupante de cargo público[1].

Apenas fatos devidamente comprovados podem motivar a exclusão de candidatos na fase de investigação social, como se verifica no seguinte julgado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA JUIZ DE DIREITO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL.  FATOS INVERÍDICOS. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. ILEGALIDADE.

Embora seja a investigação social meio idôneo para averiguar a aptidão e a probidade de candidato ao exercício da magistratura, a sua eliminação deve fundar-se em fatos verídicos, demonstrativos da inidoneidade de comportamento, incompatível com o cargo.

Demonstrada a improcedência da acusação formulada contra candidato aprovado em todas as etapas do certame e classificado dentro do número de vagas previstas, impõe-se seja reconhecido o seu direito à nomeação para o cargo, sob pena de violação a princípios legais e constitucionais[2].

Se o candidato for eliminado na fase de investigação social com base em fatos inverídicos, aplica-se a teoria dos motivos determinantes, pois ao motivar o ato administrativo a Administração torna-se vinculada aos motivos ali expostos para todos os efeitos jurídicos.

Tal teoria preconiza a vinculação da Administração aos motivos ou pressupostos que fundamentaram o ato.

A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Assim, a eliminação de candidato embasada em fatos inverídicos não tem validade jurídica porque fundado em motivo inexistente.

Exercício da ampla defesa e do contraditório na fase de investigação social nos concursos.

O exercício da ampla defesa e do contraditório, materializado no recurso administrativo, é indispensável em todas as fases do concurso público. Com a investigação social não é diferente.

A investigação social é um procedimento realizado unilateralmente pela Administração.

Se nessa fase se concluir pela inaptidão do candidato, o recurso administrativo é o meio pelo qual o mesmo terá a oportunidade de se manifestar sobre os fatos a ele atribuídos e demonstrar que possui uma conduta social e moral compatível com o serviço público.

Veja o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre o caso :

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE FORMAÇÃO PARA O CARGO DE OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ENVOLVIMENTO EM EVENTO DELITUOSO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.

Meras informações verbais quanto à existência de anterior envolvimento em delito de furto, fato que não possui qualquer registro documental, não constitui motivo para convalidar o ato que obstou o ingresso do candidato no Curso de Formação dos Oficiais da Polícia Militar do Estado de Pernambuco.

A investigação social destinada a avaliar a conduta compatível com a função policial militar impõe sejam observados requisitos formais e de conteúdo por parte da Administração, de modo a assegurar o exercício de pleno direito de defesa [3].

A NECESSIDADE DE PUBLICIDADE E MOTIVAÇÃO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL NOS CONCURSOS PÚBLICOS.

A publicidade do resultado da investigação social tem por finalidade permitir a fiscalização da conduta administrativa pelos interessados, possibilitando aos lesados que proponham as medidas judiciais e administrativas que entenderem pertinentes.

Entretanto, é necessário o sigilo da investigação a fim de proteger a privacidade do próprio candidato, contudo não se pode olvidar que este possui pleno direito de acesso às informações obtidas, sobretudo quando sentir-se prejudicado pelo resultado decorrente da investigação.

Por isso, o sigilo das informações não alcança o próprio candidato que tem o direito de ter conhecimento dos fatos que motivaram sua eliminação.

Nesse sentido veja o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTUÁRIO DE CARTÓRIO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO PÚBLICO. NULIDADES PRESENTES NO EDITAL. INEXISTÊNCIA. […].

O sigilo das informações obtidas na investigação de vida pregressa, para a comprovação da idoneidade de candidato, objetiva apenas preservar a sua intimidade, não apresentando qualquer ilegalidade. Além disso, o sigilo não alcança o próprio candidato, que tem acesso às informações obtidas, assim como o direito de recorrer da decisão proveniente da investigação. [4]

Como esclarece ADILSON ABREU DALLARI[5] “durante muito tempo, especialmente no âmbito do Poder Judiciário, aceitou-se a prática de submeter postulantes a determinados cargos, de especial responsabilidade, como é o caso de juiz, a uma investigação social reservada, procedida mediante informações sigilosas, às quais o investigado não tinha acesso, e que poderia resultar na aceitação ou rejeição incontestável”.

Uma investigação social com caráter absolutamente sigiloso, como a descrita acima, não se coaduna com a atual ordem constitucional.

Esta assegura o direito a informação, estabelecendo que todos tem direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, inciso XXXIII da CF).

Além disso, a Administração não pode, num procedimento secreto, avaliar os antecedentes e a conduta do candidato para eliminá-lo de concurso público.

A divulgação dos dados em que se baseou a Administração é necessária, pois sem esses dados seria impossível a prestação da tutela jurisdicional, porque o Judiciário não teria condições de aferir o acerto ou não dos critérios utilizados para se averiguar a idoneidade moral do candidato em evidente afronta ao preceito constitucional insculpido no art. 5º, inciso XXXV – princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Se o candidato é excluído com base em informações que não vem a público, que não são levadas ao conhecimento do Judiciário, não pode este dizer se teria havido ou não lesão ao direito do candidato.

Dessa forma, não há discordância nos posicionamentos jurisprudenciais quanto ao fato de que é ilegal investigação social com caráter sigilosoão.

A ilegalidade desse tipo de procedimento foi fortalecida com a edição da Súmula 684 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de que “é inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público”, ressaltando a necessidade de motivação dos atos administrativos.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL não tem hesitado em declarar a nulidade de atos administrativos praticados em tais condições:

CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. JULGAMENTO SIGILOSO DA CONDUTA DO CANDIDATO. INCONSTITUCIONALIDADE. CF/67, ART. 153, PAR 4.. CF/88, ART. 5. XXXV.

I. Exame e avaliação de candidato com base em critérios subjetivos, como, por exemplo, a verificação sigilosa sobre a conduta, pública e privada, do candidato, excluindo-o do concurso sem que sejam fornecidos os motivos.

Ilegitimidade do ato, que atenta contra o princípio da inafastabilidade do conhecimento do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito. E que, se a lesão é praticada com base em critérios subjetivos, ou em critérios não revelados, fica o Judiciário impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o acerto ou o desacerto de tais critérios. Por via obliqua, estaria sendo afastada da apreciação do Judiciário lesão a direito[6].

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. JULGAMENTO SIGILOSO DA CONDUTA DO CANDIDATO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR ESTA CORTE. DEFICIÊNCIA NO TRASLADO.

1. Exame e avaliação de candidato com base em critérios subjetivos, excluindo-o do concurso sem que sejam fornecidos os motivos, atentam contra o princípio da inafastabilidade do conhecimento do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito[7].

             Portanto, em sede de investigação social, deve a Administração Pública informar ao candidato os motivos pelos quais ele foi considerado inapto para o exercício do cargo ou emprego público, sob pena de violar aos princípios da publicidade, motivação, ao direito de acesso a informação e, por conseguinte, do acesso à justiça.

RAZOABILIDADE NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL NOS CONCURSOS PÚBLICOS

Avaliar se o candidato tem idoneidade moral ou reputação ilibada nem sempre é uma tarefa simples e pode dar margem a arbitrariedades praticas pela Administração.

Para que a investigação social seja realizada de forma razoável é indispensável que a condição social e moral do candidato seja realmente incompatíveis com as funções do cargo ou emprego público.

Os fatos que motivarem a inaptidão do candidato devem ser graves.

Não é qualquer fato comprovado pela Administração que tem o potencial de eliminá-lo, conforme entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO NO CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL. DECRETO-LEI 2.320/87. INQUÉRITO POLICIAL E SINDICÂNCIA. AUSÊNCIA DE FATO COMETIDO PELO CANDIDATO DO QUAL RESULTASSE CONDENAÇÃO.

O Decreto-lei 2.320/87, art. 8º, I, estabelece como requisito para matrícula em curso da Academia Nacional de Polícia ter o candidato procedimento irrepreensível e idoneidade moral inatacável.

É legítima a exigência de requisitos de conduta dos candidatos a serem verificados em investigação social de caráter eliminatório.

Não há que se confundir presunção de inocência com requisitos de boa conduta, para o ingresso no cargo de agente de polícia federal. Não se confundem primariedade e bons antecedentes no âmbito do Direito Penal, com conduta social.

A discricionariedade da Administração Pública na análise da conduta social não pode implicar em arbitrariedade a ponto de considerar punição de 2 (dois) dias de detenção em posto por falta de um parafuso no armamento e a absolvição em sindicância, como motivação para exclusão de candidato do curso de formação profissional.

A aferição dos fatos que conduzem a juízo de inidoneidade moral há de considerar a gravidade do fato, sua contumácia e o resultado do inquérito e/ou a sindicância[8].

O motivo alegado pela Administração para eliminação do candidato somente será válido se este, por si só, for potencialmente lesivo ao interesse público. Se a conduta do candidato em nada ferir o interesse público, esta não poderá ser usada como argumento de eliminação, pois o que a Administração busca, em essência, é preservar o interesse público e não simplesmente punir eventuais condutas desabonadoras dos pretensos candidatos ao cargo público.

Assim, caso a Administração elimine candidato na fase de investigação social por qualquer fato que em nada contraria o interesse público, estará violando o princípio da razoabilidade[9].

AÇÃO PENAL E INQUÉRITO POLICIAL E OS IMPACTOS NA INVESTIGAÇÃO SOCIAL NOS CONCURSOS PÚBLICOS.

Na fase de investigação social a Administração Pública, em alguns casos, tem considerado como motivo suficiente para eliminação de candidatos a existência de ação penal ou até mesmo de inquérito policial, que, do ponto de vista constitucional, é inaceitável.

A Constituição Federal estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, inciso LVII), consagrando a presunção de inocência, um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, como garantia processual penal.

Por isso, é necessária a comprovação da culpabilidade do indivíduo, sendo esta uma incumbência atribuída essencialmente ao Estado.

O princípio constitucional da presunção de inocência não tem seu âmbito de aplicação restrito ao direito penal, pois é aplicável no direito administrativo, em especial em matéria de concurso público.

A fase de investigação social não pode ser pautada em critérios estabelecidos pelo arbítrio do administrador sem qualquer compatibilidade com a Constituição.

Se a Constituição assegura que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o indivíduo que responde a ação penal sem trânsito em julgado deve ser considerado inocente não apenas para efeitos penais, mas também para quaisquer outros fins, inclusive para efeito de aprovação em concurso público.

Por isso, é inconstitucional excluir candidatos na fase de investigação social por figurar com réu em ação penal que não possui sentença condenatória transitada em julgado.

Com muito mais razão, é igualmente inconstitucional excluir candidatos que respondem ou responderam a inquérito policial, que é um procedimento inquisitório onde não é observado o princípio da ampla defesa e do contraditório.

Assim tem decidido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ART. 5º, LVII, DA CF. VIOLAÇÃO.

Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes[10].

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. INQUÉRITO POLICIAL. EXCLUSÃO DO CERTAME. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que viola o princípio constitucional da presunção de inocência a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. [11]

 No mesmo sentido é o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DO CANDIDATO NA ETAPA DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE PROCESSO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[…]. Não se mostra admissível a exclusão de candidato pela verificação de existência de processos criminais, mesmo na fase de investigação social, se inexistir condenação transitada em julgado, sendo certo que o princípio constitucional da presunção de inocência não incide exclusivamente na esfera penal, mas também na seara administrativa. Precedentes desta Corte.

É possível a revisão do ato impugnado pelo Poder Judiciário, a quem cabe examinar a legalidade de todo procedimento administrativo, inclusive afastando decisões que se mostrem desarrazoadas e desproporcionais[12].

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.  CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. INQUÉRITO POLICIAL ARQUIVADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I – Consoante já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, o simples fato de o candidato haver sido investigado em inquérito policial posteriormente arquivado, não pode ser considerado como desabonador de sua conduta, de forma a impedir sua participação no concurso público. Precedentes.

II – A aferição sobre a exclusão de candidato do processo seletivo em virtude da simples existência de inquérito policial arquivado não implica revolvimento, cotejo, ou exame de prova, não sendo aplicável a Súmula 07/STJ[13].

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO POR CONDENAÇÃO NA ESFERA PENAL. SENTENÇA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. Em observância ao princípio da presunção de inocência – art. 5º, LVII, da Constituição Federal -, não se admite, na fase de investigação social de concurso público, a exclusão de candidato condenado na esfera criminal por sentença não transitada em julgado. Precedentes do STF e do STJ. 2. Recurso ordinário provido. [14]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DETETIVE DA POLÍCIA CIVIL. APROVAÇÃO. POSTERIOR INABILITAÇÃO EM INVESTIGAÇÃO SOCIAL. NOMEAÇÃO TORNADA SEM EFEITO. DESCABIMENTO. DIREITO À POSSE. COMETIMENTO DE ATO INFRACIONAL. CUMPRIMENTO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. INABILITAÇÃO INDEVIDA.

1. Constitui entendimento já consagrado por este Tribunal Superior que o candidato nomeado, após regular aprovação em concurso público, tem direito à posse. Precedentes.

2. Conquanto se trate o ato de nomeação, de ato discricionário, gera direitos para o nomeado, não podendo, pois, ser desconstituído sem o devido processo legal, como ocorrera na espécie.

3. Ademais, da leitura dos autos depreende-se que o motivo que culminou com a aludida inabilitação consiste na imposição ao Impetrante de medida sócio-educativa já cumprida, em razão do cometimento de delito há mais de 7 (sete) anos. Vale dizer, em época em que o Recorrente ainda era inimputável.

4. Nessa esteira, merece reforma o aresto hostilizado, na medida em que contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, afrontando, outrossim, os princípios que informam a própria Política Criminal, tendo em vista as finalidades do nosso sistema jurídico-penal, principalmente, no que diz respeito ao caráter ressocializante da pena (ou medida sócio-educativa), com vistas à harmônica integração social do apenado (ou do infrator).

5. Recurso conhecido e provido. [15]

É pacífico nos Tribunais Superiores que ação penal sem sentença condenatória com trânsito em julgado não é motivo legítimo para excluir candidato na fase de investigação social, por ser um critério que afronta o princípio da presunção de inocência.

Mas por quanto tempo uma condenação criminal pode obstar o ingresso no serviço público?

O Código Penal elimina de nosso sistema a perpetuidade dos efeitos da condenação criminal determinando em seu art. 64, inciso I, que não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

Em matéria de concurso público entendemos ser razoável aplicar esse prazo.

Assim, uma pessoa que tenha sido condenada criminalmente, após 5 anos do cumprimento da pena não pode ser eliminada de concurso público na fase de investigação social por ter se envolvido em práticas delituosas no passado.

Pensar de modo contrário permitiria a imposição de penas de caráter perpétuo, o que é vedado pela Constituição Federal (art. 5º, XLVII, “b”).

Além disso, presumir a irrecuperabilidade de quem já cometeu delito penal jogaria por terra toda a política criminal da reabilitação e reintegração do delinquente a seu meio social.

Também é ilegítimo ato administrativo que, em sede de investigação social, elimina de concurso público candidato beneficiado por sentença penal que declara a extinção da punibilidade.

O fato de um candidato ter respondido a ação penal que resultou na extinção da punibilidade não configura fator suficiente para desabonar a sua conduta, em se considerando, sobretudo, que não se trata de condenação. Por isso, uma eliminação com base nesse motivo viola o princípio da presunção de inocência.

Nesse sentido, é a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

CONCURSO PÚBLICO. CAPACITAÇÃO MORAL. PROCESSO-CRIME. PRESCRIÇÃO. Uma vez declarada a prescrição da pretensão punitiva do Estado, descabe evocar a participação do candidato em crime, para se dizer da ausência da capacitação moral exigida relativamente a concurso público[16].

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO DO DF. INVESTIGAÇÃO SOCIAL E FUNCIONAL. SENTENÇA PENAL EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. OFENSA DIRETA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MATÉRIA INCONTROVERSA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279. AGRAVO IMPROVIDO.

Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal a exclusão de candidato de concurso público que foi beneficiado por sentença penal extintiva de punibilidade[17].

A prescrição da pretensão punitiva não implica responsabilidade do acusado, não desabona seus antecedentes, nem induz futura reincidência. Assim, a extinção da punibilidade não deixa sequelas jurídicas na vida do acusado[18].

Isso justifica a ilegitimidade de ato administrativo que na fase de investigação social elimina candidato beneficiado por sentença que extingue a punibilidade.

INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO E SEUS IMPACTOS NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL NOS CONCURSOS PÚBLICOS.

Investigar a idoneidade financeira do candidato, ao argumento de que o mesmo não seria moralmente apto a desempenhar suas funções em cargo ou emprego público, seria extrapolar a órbita do interesse público, pois o fato do candidato possuir inscrição em cadastro de restrição ao crédito não significa que ele é necessariamente uma pessoa desonesta e interessada em lesar terceiros.

O endividamento tem se tornado cada vez mais frequente entre os brasileiros, podendo ser voluntário como, por exemplo, aquele que ocorre com pessoas que compram de forma excessiva e desnecessariamente.

Ocorre que nem sempre o endividamento tem origem em um ato voluntário, pois as pessoas podem deixar de pagar suas contas por causa do desemprego ou se verem compelidas a gastarem em razão de alguma doença, comprometendo seriamente sua situação financeira.

O que podemos afirmar é que motivos para um endividamento involuntário é o que não faltam. Porém, sendo voluntário ou involuntário, o endividamento pode ocasionar a inscrição em cadastro de restrição ao crédito.

Contudo, essa inscrição não pode servir de parâmetro para generalizar a idoneidade de um candidato, imprimindo-lhe a característica de que se trata de uma pessoa desonesta, que não possui conduta ilibada ou idoneidade moral.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de reconhecer ao cidadão e ao candidato em particular a proteção da inocência enquanto não encerrada a ação penal condenatória.

Daí compreensível a ilação possível de que também não haveria obstáculo à nomeação de candidato aprovado em concurso quando a conduta classificada como inidônea pela Administração limita-se a inadimplência que deu causa à inscrição em cadastro de restrição ao crédito.

Por isso, afronta o razoável a eliminação de um candidato em concurso público pelo só fato de seu nome ter sido inscrito em cadastro de restrição ao crédito, quando, diante da atual condição socioeconômica, o concurso público pode ser a única alternativa para o candidato auferir renda e pagar suas dívidas.

JURISPRUDÊNCIA.

Nesse sentido é o posicionamento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

1

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DO CANDIDATO DO CURSO DE FORMAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

(…) 2. Segundo jurisprudência consolidada desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência. 3. Agravo regimental improvido.[19]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INABILITAÇÃO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS, AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO OU INCLUSÃO DO NOME DO CANDIDATO EM SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

(…) 2. É desprovido de razoabilidade e proporcionalidade o ato que, na etapa de investigação social, exclui candidato de concurso público baseado no registro deste em cadastro de serviço de proteção ao crédito. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e provido.[20]

No mesmo sentido já decidiu o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em acórdão assim emendado:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. INSCRIÇÃO NO SPC. EXAME MÉDICO. DEFICIÊNCIA VISUAL. RECURSO IMPROVIDO. A ausência de certidão do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) não justifica a reprovação de candidato no certame, vez que esta não é meio suficiente para fazer prova da idoneidade moral do candidato[21].

2

Por outro lado, não podemos desconsiderar que somente diante do caso concreto é que se poderá verificar se o candidato possui ou não idoneidade moral para ser considerado apto na fase de investigação social.

Essa análise deve ser feita dentro dos limites da razoabilidade, evitando excessos por parte da Administração Pública e, ao mesmo tempo, assegurando que candidatos moralmente idôneos não ingressem no serviço público.

Deste modo, dependendo da quantidade de inscrições em cadastro de restrição ao crédito e da forma como elas se originaram, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já entendeu ser legítima a exclusão de candidato em concurso público:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO PENITENCIÁRIO. SINDICÂNCIA DE VIDA PREGRESSA E INVESTIGAÇÃO SOCIAL. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. EMISSÃO REITERADA DE CHEQUES SEM FUNDO. CONTRAINDICAÇÃO DO CANDIDATO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

I – A questão está em apurar se as condutas — caracterizadas por 5 registros de inadimplência no serviço de proteção ao crédito; 8 registros de inadimplência em cheque lojista e 32 registros no cadastro de emitente de cheque sem fundo — que a administração tem por inidôneas para fins de nomeação para o cargo de agente penitenciário, são ou não incompatíveis com a natureza do cargo.

II – Remanesce, contudo, a questão em distinguir da coisa julgada ou da conduta penalmente punida, aquela que, não constituindo crime ainda, assim revela comportamentos potencialmente incompatíveis com a natureza, importância ou sensibilidade do cargo disputado.

III – Se o candidato, no período de 2004 a 2008 envolveu-se em tantos episódios que redundaram nas ocorrências mencionadas pelo acórdão local, primeiro não parece possível — já que se trata de mandado de segurança cuja prova é por definição pré-constituída — reabrir-se a instrução para contestar as referências ou circunstâncias dos eventos, e, depois, se ao administrador cabe avaliar as exigências da atividade de agente penitenciário por poder discricionário legalmente admissível, não pode o Tribunal substituir-se nesse juízo para o qual lhe falta tanto o poder de discrição quanto a oportunidade do exame da prova necessária[22].

Como se vê, neste caso analisado pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o candidato possuía 5 registros de inadimplência no serviço de proteção ao crédito, 8 registros de inadimplência em cheques a lojista e 32 registros no cadastro de emitente de cheque sem fundos.

Essas condutas foram consideradas pela Administração como inidôneas para fins de nomeação para o cargo de agente penitenciário e recebeu o aval do Poder Judiciário.

Como explicou o MINISTRO GILSON DIPP, relator do RMS 30326/DF, “remanesce, contudo, a questão que me parece insistente, de distinguir da coisa julgada ou da conduta penalmente punida, aquela que, não constituindo crime, ainda assim revela comportamentos potencialmente incompatíveis com a natureza, importância ou sensibilidade do cargo disputado”.

Determinadas condutas, ainda que não tipificadas como crimes, não se coadunam com o exercício da função pública, sendo a investigação social indispensável para constatar a idoneidade moral do candidato.

Nesse julgado o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA deixou bem claro que não cuida a lei nem a jurisprudência de definir o que se deve entender por idoneidade moral, abrindo-se aí, por certo, espaço de discrição ao administrador para valorizar as condutas, sem embargo da evidente necessidade de justificar e provar as razões indicadas.

Isso assegura o controle dos atos administrativos que devem ser motivados e respeitar a razoabilidade.

DEPENDÊNCIA QUÍMICA E SEUS IMPACTOS NA INVESTIGAÇÃO SOCIAL NOS CONCURSOS PÚBLICOS.

Dentre os diversos motivos apresentados pela Administração Pública para excluir candidatos em concursos está o envolvimento com drogas comprovado na fase de investigação social. Resta saber se a exclusão de um candidato por esse motivo é ou não legal.

O regramento administrativo quando se trata de excluir a participação de candidato em certame deve estar lastreado em norma jurídica ou direcionado a uma necessidade social específica para justificar sua incidência, não podendo ficar ao sabor de valores pessoais imotivados do administrador, sob pena de ferir a sua finalidade.

É discriminatório e sem razoabilidade incluir como motivo determinante para exclusão de candidato o fato de algum dia ter sido dependente químico?

Por quanto tempo um erro cometido por uma pessoa pode prejudicar sua vida profissional? Para sempre?

Excluir um candidato de concurso pelo fato de ter sido dependente químico em algum momento de sua vida, mas que no momento da inscrição no certame se encontra totalmente recuperado, além de ser uma exigência sem razoabilidade e discriminatória, também representa uma pena perpétua imposta ao candidato, que jamais poderá participar de concursos públicos porque um dia usou drogas.

Ao vedar taxativamente a imposição de penas de caráter perpétuo, em seu art. 5º, XLVII “b”, a Constituição Federal não se referiu restritamente ao Código Penal, significando que o princípio deve ser considerado válido também quando envolve Direito Administrativo.

Assim, nenhum requisito de acessibilidade aos cargos e empregos públicos podem ser criados de modo a impedir definitivamente que um candidato possa participar do processo seletivo.

Além disso, a Constituição Federal determina em seu art. 3º, inciso IV, que é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Da leitura do referido dispositivo constitucional percebe-se facilmente que a Constituição não elege como valores-objetivos invioláveis e imunes a quaisquer formas de discriminação tão somente a origem, a raça, o sexo, a cor e a idade da pessoa humana.

O inciso IV, do art. 3º, em sua parte final expressamente consigna que “quaisquer outras formas de discriminação” não serão toleradas.

O objetivo fundamental apontado pelo art. 3º, inciso IV, da Constituição Federal, é a consagração da regra que veda qualquer tipo de discriminação ou preconceito, enunciando o princípio da isonomia, reiterado em diversos dispositivos constitucionais.

O fato de o candidato ter sido dependente químico e vencido o vício há muitos anos não pode conduzir, por si só, a sua eliminação no concurso público na fase de investigação social.

Um candidato que passou por tratamento e se encontra recuperado ao se inscrever em um concurso público e ser aprovado em suas fases – provas objetivas e/ou discursivas, testes físicos, avaliação psicológica – encontra-se apto para exercer qualquer cargo público.

O critério de exclusão relativo à dependência química, que já foi tratada, não tem qualquer fundamento legal, científico ou psicológico, limitando-se à criação de estereótipo imaginado hipoteticamente, que não afere, de nenhuma maneira, a capacidade de atuação do candidato enquadrado em tal circunstância.

Portanto, trata-se de regra discriminatória, pautada em discrímen absolutamente subjetivo e preconceituoso e que não apresenta qualquer fundamento juridicamente pertinente para a sua exigência.

Isso não é tudo, conforme entendimento pacífico dos Tribunais, candidato que esteja sendo processado criminalmente sem trânsito em julgado da sentença penal condenatória não pode ser eliminado de concurso público por esse motivo.

Para que o processo criminal seja instaurado e seja proferida sentença penal condenatória ao menos devem existir indícios fortíssimos da existência de pratica delituosa.

Mesmo assim, o candidato não poderá ser excluído do concurso, sob pena de ferir o princípio da presunção de inocência e da razoabilidade.

Destarte, com muito mais razão, um candidato que tenha sido dependente químico e no momento da inscrição no concurso se encontra totalmente recuperado também não poderá ser eliminado do concurso por ter se envolvido com drogas no passado.

Isto porque um candidato com sentença penal condenatória que ainda não transitou em julgado, que sem dúvida nenhuma é uma situação muito mais grave, não pode ser excluído do certame em respeito à presunção de inocência.

Indubitavelmente há violação ao princípio da razoabilidade, porque enquanto candidatos que foram condenados criminalmente sem transito em julgado da sentença penal não podem ser excluídos de concurso público, um candidato que superou há muito tempo a dependência química será eliminado.

Nesse sentido, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem reconhecido que é desarrazoada, discriminatória e uma verdadeira imposição de pena de caráter perpétuo a eliminação de candidato em concurso público na fase de investigação social em razão de dependência química ocorrida há vários anos:

JURISPRUDÊNCIA

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO-OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PERITO DA POLÍCIA FEDERAL. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. LAUDO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. FATO OCORRIDO HÁ MAIS DE 10 ANOS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM ALGUNS CASOS, PELO PODER JUDICIÁRIO. DESPROPORCIONALIDADE.

[…]. 2. A doutrina mais moderna vem aceitando a possibilidade de incursão do poder judiciário pelo mérito administrativo, quando o ato atacado esteja desproporcional ou desarrazoado em relação ao sentido comum e ético de uma sociedade. Jurisprudência.

3. Afigura-se desarrazoada e desproporcional a eliminação de um candidato na fase de investigação social de concurso para perito da polícia federal, em razão de fato ocorrido 10 anos antes do certame. Perpetuação de fato que não se amolda ao balizamento constitucional que veda a existência de penas perpétuas[23].

Por fim, é importante ressaltar que o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, previsto na Lei 11.343/2006, tem como finalidade e princípio a reinserção social de usuários e dependentes de drogas (art. 3º, I e 4º VII).

Veja-se que é uma preocupação do SISNAD promover a reinserção social de usuários e dependentes de drogas, até mesmo quem ainda está lutando contra o vício tem direito ao seu espaço na sociedade.

Isso deixa bem claro que é totalmente incompatível com as diretrizes traçadas pelo SISNAD a imposição de qualquer requisito de acessibilidade que tente impedir ou dificultar a reinserção social de pessoas que foram dependentes químicas e por isso deve ter sua aplicação imediatamente afastada pelo Poder Judiciário.

Por fim, assista o presente vídeo que trata de forma bem interessante do assunto a fase de investigação social nos concursos públicos:

[1] RMS 22089/MS, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/06/2007.

[2] RMS 14.587/ES, Relator Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 10/09/2002.

[3] RMS 9772/PE, Relator Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 09/05/2000.

[4] STJ, RMS 13609/MG, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/03/2003

[5] Princípio da Isonomia e Concursos Públicos. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 6, abril/maio/junho, 2006. Disponível em: <www.direitodoestado.com.br>.

[6] RE 125556, Relator Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 27/03/1992.

[7] AI 179583 AgR, Relator: Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, julgado em 15/04/1996.

[8] TRF da 1ª Região, AMS 2002.34.00.039562-3/DF, Relatora Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, julgado em 19/11/2004.

[9] MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 138.

[10] RE 559135 AgR, Relator  Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008.

[11] AgRg no AI 769.433/CE, Rel. Min. EROS GRAU, DJU 12.02.2010

[12] AgRg no Ag 1282323/RJ, Relator Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 22/02/2011.

[13] AgRg no REsp 1173592/MG, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 23/11/2010.

[14] STJ – RMS 32.657 – RO – Proc. 2010/0139321-3 – 1ª T. – Rel. Min. Arnaldo Esteves

[15] STJ – RMS 18613 – MG – 5ª T. – Rel. Min. Laurita Vaz – DJU 07.11.2005 p. 312

[16] RE 212198, Relator Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 14/08/2001.

[17] RE 450971 AgR, Relator  Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 01/02/2011.

[18] Ver HC 72844, Relator Ministro Francisco Rezek, Segunda Turma, julgado em 26/09/1995.

[19] AgRg no RMS 24.283/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 08/06/2012.

[20] STJ – RMS 30.734/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 04/10/2011

[21] Agravo Interno na Rem Ex-officio nº 35080041219, Relator Desembargador Ney Batista Coutinho, Quarta Câmara Cível, julgamento em 23/02/2010.

[22] RMS 30326/DF, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 16/12/2010.

[23] REsp 200600255898, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/10/2009.

Tudo sobre psicotécnico nos concursos públicos

psicotécnico nos concursos públicos

psicotécnico nos concursos públicos

 Este post apresenta ao leitor tudo sobre psicotécnico nos concursos públicos especialmente as principais ilegalidades que ocorrem e como reverter sua eliminação

            O concurso público é o meio de seleção de pessoal para trabalhar em caráter permanente na Administração Pública, sendo decorrência dos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade, indisponibilidade do interesse público e eficiência.

            A Administração Pública, em todos os âmbitos da Federação e em todos os seus “Poderes”, precisa de pessoal permanente para desempenhar suas atividades. O concurso público aparece como meio apto a isso. Portanto, há uma premissa e uma meta. A premissa é ofertar a todos condições de participação, agir de forma impessoal e moral. A meta é selecionar os melhores, o que decorre do princípio da Indisponibilidade do Interesse Púbico e da Eficiência.

A realização, condução e conclusão do mesmo devem estar de acordo com estes pontos.

            Não se nega a existência de uma margem discricionariedade da Administração ou de seus terceirizados na elaboração do certame, porém que fique claro que essa discricionariedade não é absoluta, devendo respeitar os princípios orientadores da Administração Pública, sob pena de o uso indevido da discricionariedade se converter em arbitrariedade e desrespeitar os direitos dos candidatos ao provimento de uma vaga.

            Seja o concurso realizado pela própria Administração seja por empresas terceirizadas, o fato é que se trata de atividade administrativa e por isso a Banca Examinadora responsável por levar a cabo o concurso deve seguir em parte o Regime Jurídico Administrativo, sob pena dessa jogadilha se converter em um modo muito fácil da Administração escapar da observância de seu regime jurídico, da observância dos princípios que norteiam sua conduta.

            Basta, para tanto, terceirizar a função e todas aquelas regras que conferem garantia ao cidadão passam a sumir em um passe de mágica, ou, melhor dizendo, numa “delegação contratual mágica”, pois a empresa terceirizada, normalmente da iniciativa privada, não precisaria seguir o Regime Jurídico Público e daí facilmente seria transformando o público em privado e estar-se-ia burlando todas as regras do concurso público.

Portanto, e isso é fora de dúvida ou discussão, seja quem for operacionalizar o certame, deverá seguir os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, motivação, etc.

Isso é dito, pois o exame psicotécnico, conforme o caso, pode ser exigido em alguns concursos, porém, para tanto, é necessário a observância de vários requisitos, tais como: a) previsão em lei, b) não aferir perfil profissiográfico, c) ser pautado em critérios objetivos e científicos, d) ter os critérios de análises apresentados no edital, e) ter motivação clara e congruente e oportunizar o exercício da ampla defesa e contraditório de seu resultado na esfera administrativa.

 

10.2  – CONCEITO E FINALIDADE DO EXAME PSICOTÉCNICO

É sobre isso que recairá este capítulo, porém, antes, temos que entender o que é o exame psicotécnico.

A avaliação psicológica, segundo LUIZ PASQUALI, professor titular do Instituto de Psicologia da Universidade de Brasília, refere-se a um conjunto de procedimentos confiáveis que permitem ao psicólogo julgar vários aspectos do indivíduo através da observação de seu comportamento em situações padronizadas e pré-definidas. Aplica-se ao estudo de casos individuais ou de grupos nas mais diversas situações. A submissão a testes psicológicos cientificamente desenvolvidos representa uma situação padronizada típica da avaliação psicológica.

10.3 – PRESSUPOSTOS

10.3.1 – Previsão em lei

Primeiro pressuposto para sua exigência: previsão em lei.

            Enuncia claramente o artigo 37, incisos I e II da Carta Constitucional:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

            A exigência de concurso público para acesso a cargos ou empregos públicos não é baseada no regime jurídico profissional de seus respectivos servidores. Trata-se de exigência constitucional, cujo fundamento é o sacramental princípio da indisponibilidade do interesse público, isonomia, impessoalidade, moralidade, dentre outros.

            E reforçando as garantias dos cidadãos das investidas ilegais do Poder Público ficou assentado expressamente no texto constitucional que os requisitos de acesso aos cargos e empregos públicos devem ter previsão em lei, ou seja, não pode o edital criar os requisitos de acesso ao cargo, como, por exemplo, a exigência de exame psicotécnico.

            Repita-se, por necessário, a ingente força normativa externada no comando constitucional do artigo 37, inciso II, do Texto Excelso, segundo o qual “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

            Por isso o Decreto-Lei 2.320 de 26 de janeiro de 1987, que dispõe sobre o ingresso nas categorias funcionais da Carreira da Polícia Federal, enunciar em seus dispositivos (artigos 6º, 7º e 8º) os requisitos exigidos para o ingresso no cargo, tendo inclusive, de forma expressa em seu artigo 8º, inciso III, enunciado como requisito para a matrícula que o candidato possua “temperamento adequado ao exercício das atividades inerentes à categoria funcional a que concorrer, apurado em exame psicotécnico”.

            Assim, o edital, sob nenhuma circunstâncias, pode impor em um concurso o exame psicotécnico como fase ou critério de aprovação do candidato sem que haja previsão legal.

Vejamos.

O edital é um ato administrativo, portanto de inferior hierarquia em relação à LEI e à CONSTITIUÇÃO FEDERAL. Assim, quando se diz que o edital é a “lei interna do concurso”, que o “edital vincula as partes” essa afirmativa somente é correta se o instrumento convocatório estiver em conformidade com a lei e a Constituição Federal, sob pena de subversão e inversão do sistema hierárquico existente entre as espécies normativas.

Deve se lembrar de que a relação da Administração com a lei não é uma relação de não contrariedade – como ocorre com o particular, mas uma relação de conformidade, uma relação de vinculação positiva à lei. Por isso afirma-se que a Administração só pode agir se existir uma lei autorizando ou determinando a conduta.

Neste sentido é a doutrina autorizada sobre o tema:

Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este [particular] pode fazer tudo o que a lei permite e tudo o que a lei não proíbe; aquela [Administração] só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir. [1]

            Também no mesmo sentido caminha mansa e pacificamente a jurisprudência do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO INQUINADO DE ILEGALIDADES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 182 DO STJ.

(…)

  1. In casu, é patente a ilegalidade do exame psicotécnico sub examine, verificada, aliás, em várias oportunidades. São elas: a) ausência de previsão legal, b) caráter subjetivo c) caráter irrecorrível – quando o edital previu apenas seletivo. (…)[2]

“1. Admite-se a exigência de aprovação em exame psicotécnico para provimento de certos cargos públicos, com vistas à avaliação pessoal, intelectual e profissional do candidato. No entanto, exige se a presença de certos pressupostos, a saber: a) previsão legal, sendo insuficiente mera exigência no edital; b) não seja realizado segundo critérios subjetivos do avaliador, que resultem em discriminação dos candidatos; c) seja passível de recurso pelo candidato. (…)[3]

“…..Não havendo prova da previsão legal da realização de exame psicotécnico, e tendo o mesmo sido realizado dentro de critérios subjetivos, sigilosos e irrecorríveis, é de se reconhecer a ofensa a direito líquido e certo do candidato a continuar no certame e a ser submetido a novo exame.” – Recurso ordinário a que se dá parcial provimento.[4]

            Nessa trilha também caminha a jurisprudência do Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO PÚBLICO – EXAME PSICOTÉCNICO – CF, art. 37, I. I. Exame psicotécnico: somente a Lei pode exigi-lo como requisito para o ingresso no serviço público. CF, art.37, I. No caso, o exame psicotécnico está previsto em ato administrativo, apenas: ilegitimidade. II. RE. Inadmitido. Agravo não provido.” (STF – RE- AgR 330546 – RN – 2ª T. – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 23.08.2002 – p. 112) JCF.37 JCF.37.

            A matéria chegou a ser pacificada de tal forma que foi sumulada pela Suprema corte, conforme se verifica da análise do verbete sumular nº. 686:

Súmula 686: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

            Conclui-se, portanto, que os requisitos impostos à investidura de um candidato a cargo ou emprego público na disputa de certame devem estar de antemão previstos em lei em sentido estrito, não sendo permitido à Administração pública ferir o Princípio da Legalidade impondo exigências, por meio de editais, não amparadas em comando legal permissivo.

 

10.3.2 – Ser baseado em critérios objetivos e científicos.

O segundo pressuposto é o teste ser baseado em critérios objetivos e científicos.

Os exames psicotécnicos apenas não podem ser aplicados, como foram durante muitos anos, em caráter sigiloso, de forma imotivada, sem possibilidade de recursos, em método completamente arbitrário e incompatível com o Estado de Direito regente. Devem os mesmos, além disso tudo, serem baseados em critérios científicos, objetivos, sob pena de ilegalidade dos testes e possibilidade de controle jurisdicional dos mesmos.

Caso contrário, seria muito fácil burlar os princípios da isonomia, publicidade e impessoalidade, sendo o teste, na verdade, uma mera entrevista, cuja aprovação dependeria unicamente da avaliação subjetiva do examinador, muitas vezes despreparado para a função, principalmente por não ter parâmetros, critérios de avaliação. Seria rumar ao passado, às arbitrárias entrevistas sigilosas, prática combatida com vigor pelos Tribunais Superiores e incompatível com um Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, veja o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre o tema:

“…O exame psicotécnico, cuja principal característica é a objetividade de seus critérios, indispensável à garantia de sua legalidade, deve ter resultado que garanta a publicidade, bem assim a sua revisibilidade. Inadmissível, portanto, o caráter sigiloso e irrecorrível do referido exame. 3. O critério fixado no “perfil profissiográfico”, previsto no item 11.3 do edital, é elemento secreto, desconhecido dos próprios candidatos, e, portanto, incontrastável perante o Poder Judiciário, o que o fulmina de insanável nulidade, excedendo, assim, a autorização legal. 4. O fato de ser reconhecida a ilegalidade da correção do exame psicotécnico não exime a candidata de se submeter a novo exame, não podendo prosperar sua pretensão de ser diretamente nomeada ao cargo. Precedente. 5. Recurso parcialmente provido para reconhecer a nulidade do teste psicotécnico da Recorrente, devendo ela ser submetida a novo exame.[5]

            No mesmo sentido caminha a mansa e pacífica jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO DE AGENTE PENITENCIÁRIO DE SEGUNDA CLASSE DA CARREIRA POLICIAL CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE AMPLA RECORRIBILIDADE. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. OFENSA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. Os atos administrativos praticados na condução de concurso para provimento de cargos públicos devem-se pautar em critérios objetivos. Isto para permitir ao candidato a compreensão e eventual impugnação da nota que lhe foi atribuída em determinado exame. Precedentes: AI 265.933-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; AI 467.616-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello; e RE 326.349-AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. Agravo regimental a que se nega provimento.[6]

            Apenas para elucidar é muito comum o edital do concurso tratar vagamente a matéria e, por isso, descumprir o requisito da objetividade e apresentação dos critérios científicos do teste.

Veja-se, a título de exemplo, trecho de um edital de concurso para soldado combatente da Policia Militar  de um determinado Estado, conduzido, em parte, pelo CESPE:

Prescreve os itens 12.2.3, 12.2.5 e 12.2.6 do edital que regeu o certame:

12.2.3 A avaliação psicossomática consistirá na aplicação e na utilização de instrumentos psicológicos visando avaliar a adequação do candidato ao perfil profissiográfico do cargo. Serão avaliadas características de personalidade, habilidades específicas e tipos de raciocínio compatíveis com o bom desempenho no cargo.

12.2.5 Na avaliação psicossomática, o candidato será considerado recomendado ou não recomendado. O resultado obtido na avaliação psicossomática será decorrente da análise conjunta das técnicas e instrumentos utilizados. Dessa análise resultará o parecer recomendado ou não recomendado.

12.2.6 Será considerado não recomendado e, consequentemente, eliminado do concurso o candidato que não apresentar os requisitos psicológicos necessários ao exercício do cargo.

Em nenhum momento são apresentados os critérios objetivos e científicos que serão levados em conta na execução do exame, o que vai ser analisado, como vai ser analisado, o que se espera objetiva e cientificamente do candidato para ele ser aprovado.

Simplesmente o edital se utilizada de frases soltas e vagas sobre o exame, como:

“…Serão avaliadas características de personalidade, habilidades específicas e tipos de raciocínio compatíveis com o bom desempenho no cargo.”

“…O resultado obtido na avaliação psicossomática será decorrente da análise conjunta das técnicas e instrumentos utilizados”

“… o candidato que não apresentar os requisitos psicológicos necessários ao exercício do cargo.”

Analisando caso onde o edital era muito similar o douto relator Ministro PAULO MEDINA deixou claro em seu voto que:

Não me parece aceitável que o edital de concurso, no item 6.2 (fls. 23), ao dispor que “a avaliação psicológica terá como objetivo selecionar candidatos que possuam as características de inteligência, de aptidão e de personalidade necessárias ao desempenho adequado às atividades atinentes ao cargo, inclusive para portar arma de fogo” tenha previsto, objetivamente, os critérios de seleção dos candidatos.

E nem se argumente que não é possível apresentar previamente no edital os critérios objetivos de avaliação do exame psicossomático. Apenas a título de exemplo, dentre os inúmeros existentes, registre-se casos em que o exame foi aplicado corretamente no concurso.

Veja como o instrumento convocatório objetivamente tratou a matéria no concurso público de provas e títulos para ingresso na classe inicial da carreira de Delegado de Polícia do grupo Polícia Civil do Estado de Mato Grosso do Sul, regido pelo edital N° 01/2006 – SEGES/SEJUSP/PC.

12 – DO EXAME PSICOTÉCNICO

“12.1 – O exame psicotécnico será realizado no dia 03 de maio de 2006, em local e horário a ser publicado no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso do Sul do dia 26 de abril de 2006 e disponibilizado na Internet www.pc.ms.gov.br e www.fapec.org

12.2 – O Exame Psicotécnico terá por objetivo selecionar candidatos, mensurando, de forma objetiva e padronizada, identificando e quantificando escores, características de inteligência, aptidão e personalidade necessários ao desempenho e habilidades psicológicas do candidato ao Cargo de Delegado de Polícia do Grupo Polícia Civil/MS, de acordo com o perfil estabelecido, através do emprego de um conjunto de instrumentos e técnicas científicas, que favoreçam um prognóstico a respeito do desempenho, adaptação e adequação, ao cargo proposto, bem como no que diz respeito ao porte e uso de arma de fogo.

12.3 – Neste exame serão utilizados testes psicológicos, como medidas psicométricas para medir habilidades específicas (aptidões variadas, como: atenção, memória, percepção, etc.) e inteligência geral, bem como características de estrutura de personalidade, que são indicadores que permitem ao psicólogo avaliar, em termos de probabilidade, o potencial latente apresentado pelo candidato em questão, naquele momento da avaliação, sua capacidade para solução de problemas, além de verificar se o mesmo demonstra traços de personalidade, condições de equilíbrio e ajuste psicossocial adequados ao desempenho das atividades de polícia judiciária desenvolvidas pela Polícia Civil, subsidiando assim a decisão da Junta de Psicólogos, pela indicação ou não de exercer o Cargo de Delegado de Polícia do Grupo Polícia Civil/MS.

12.4 – O Exame Psicotécnico será feita através de aplicação coletiva da bateria de testes psicológicos. O candidato que não comparecer ou não demonstrar o perfil estabelecido será eliminado do concurso.

12.5 – O Exame Psicotécnico será realizado por instituição/empresa especializada, credenciada especificamente para este fim pela FAPEC, sendo que as despesas correrão às expensas do candidato.

12.6 – Os instrumentos utilizados para avaliar o perfil psicológico do candidato, a fim de verificar sua capacidade de adaptação e seu potencial de desempenho positivo, serão definidos segundo os parâmetros estabelecidos pela definição do perfil psicológico, adotado como padrão pela Polícia Civil-MS, por meio das seguintes características e dimensões (nível) respectivas: controle emocional (elevado); ansiedade (diminuída); impulsividade (adequada); domínio psicomotor (adequado); autoconfiança (elevada); resistência à frustração (elevada); potencial de desenvolvimento cognitivo (elevado); memórias auditiva e visual (boas); controle e canalização produtiva da agressividade (elevados); disposição para o trabalho (elevada); resistência à fadiga psicofísica (elevada); iniciativa (elevada); potencial de liderança (elevado); capacidade de cooperar e trabalhar em grupo (boa); relacionamento interpessoal (adequado); flexibilidade de conduta (adequada); criatividade (elevada); fluência verbal (elevada); sinais fóbicos e disrítmicos (ausentes), atenção concentrada (boa), percepção de detalhes (boa).

12.6.1 – Descrição das características a serem avaliadas:

  1. a) controle emocional: habilidade do candidato para reconhecer as próprias emoções, diante de um estímulo qualquer, antes que as mesmas interfiram em seu comportamento, controlando-as, a fim de que sejam manifestadas de maneira adequada no meio em que estiver inserido, devendo o candidato adaptar-se às exigências ambientais, mantendo intacta a capacidade de raciocínio.
  2. b) ansiedade: aceleração das funções orgânicas, causando agitação emocional que possa afetar a capacidade cognitiva do candidato, devido à antecipação de conseqüências futuras. A preocupação antecipada leva a um estado de preparação física e psicológica para defender a incolumidade pessoal contra uma possível adversidade, o que deixa o indivíduo em constante estado de alerta (fase 1 do ciclo de estresse).
  3. c) impulsividade: falta de capacidade para governar as próprias emoções, caracterizando-se pela surpresa às reações e pela tendência em reagir de forma involuntária, inesperada, intensa e brusca diante de um estímulo interno ou externo sem a possibilidade de haver prévio raciocínio sobre o fator motivante do ato impulsionado.
  4. d) domínio psicomotor: habilidade cinestésica, por meio da qual o corpo movimenta-se com eficiência, atendendo com presteza às solicitações psíquicas e/ou emocionais.
  5. e) autoconfiança: atitude de autodomínio do candidato, presença de espírito e confiança nos próprios recursos, estabelecendo contatos de forma resoluta e decidida. Capacidade de reconhecer suas características pessoais dominantes e acreditar em si mesmo.
  6. f) resistência à frustração: habilidade do candidato em manter suas atividades em bom nível qualitativo e quantitativo, quando privado da satisfação de uma necessidade pessoal, em uma dada situação de trabalho ou particular.
  7. g) potencial de desenvolvimento cognitivo: grau de inteligência geral (fator G), dentro de faixa mediana padronizada para a análise, aliado à receptividade para incorporar novos conhecimentos e reestruturar conceitos já estabelecidos, a fim de dirigir adequadamente seu comportamento.
  8. h) memória auditiva e visual: capacidade para memorizar sons e imagens, tornando-os disponíveis à consciência, para a lembrança imediata, a partir de um estímulo atual.
  9. i) controle e canalização produtiva da agressividade: capacidade do candidato de controlar a manifestação da energia agressiva a fim de que a mesma não surja de forma inadequada em seu comportamento, e para que, ao mesmo tempo, possa direcioná-la à realização de atividades que sejam benéficas para si e para a sociedade, mostrando-se uma pessoa combativa.
  10. j) disposição para o trabalho: capacidade para lidar, de maneira produtiva, com tarefas sob sua responsabilidade, participando delas de maneira construtiva.
  11. k) resistência à fadiga psicofísica: aptidão psíquica e somática do candidato para suportar uma longa exposição a agentes estressores, sem sofrer danos importantes em seu organismo e sem que tais agentes interfiram na sua capacidade cognitiva;
  12. l) iniciativa: capacidade de influenciar o curso dos acontecimentos, colocando-se de forma atuante, não passiva, diante das necessidades de tarefas ou situações . Tal capacidade implica uma disposição para agir ou empreender uma ação, tomando a frente em uma determinada situação.
  13. m) potencial de liderança: habilidade para agregar as forças latentes existentes em um grupo, canalizando-as no sentido de trabalharem de modo harmônico e coeso na solução de problemas comuns, visando atingir objetivos pré-definidos. Facilidade para conduzir, coordenar e dirigir as ações das pessoas, para que atuem com excelência e motivação, estando o futuro líder disponível para ser treinado em sua potencialidade.
  14. n) capacidade de cooperar e trabalhar em grupo: disposição do candidato para ceder às exigências do grupo, ao mesmo tempo em que se propõe a atender às solicitações de apoio, emprestando suas habilidades em prol da realização de ações para a conclusão das tarefas, visando atingir os objetivos definidos pelos seus componentes.
  15. o) relacionamento interpessoal: capacidade de perceber e reagir adequadamente às necessidades, sentimentos e comportamentos dos outros.
  16. p) flexibilidade de conduta: capacidade de diversificar seu comportamento, de modo adaptativo, atuando adequadamente, de acordo com as exigências de cada situação em que estiver inserido.
  17. q) criatividade: habilidade do candidato para tirar conclusões e revitalizar soluções antigas a que chegou pela própria experiência anterior e vivência interna, apresentando então novas soluções para os problemas existentes, procurando assim buscar formas cada vez mais eficazes de realizar ações e atingir objetivos, valendo-se dos meios disponíveis no momento.
  18. r) fluência verbal: facilidade para utilizar as construções lingüísticas na expressão do pensamento, por meio de verbalização clara e eficiente, manifestando-se com desembaraço, sendo eficaz na comunicação.
  19. s) sinais fóbicos e disrítmicos: o primeiro termo diz respeito à presença de sinais de medo irracional ou patológico. O termo seguinte refere-se à presença de traços de disritmia cerebral.
  20. t) percepção de detalhes: capacidade que o indivíduo tem na preocupação com minúcias e detalhes.
  21. u) atenção concentrada: capacidade de centralizar suas atenções durante toda a duração da tarefa.

12.6.2 – As características terão as seguintes Dimensões (Níveis):

  1. a) elevado: muito acima dos níveis medianos;
  2. b) bom: acima dos níveis medianos;
  3. c) adequado: dentro dos níveis medianos;
  4. d) diminuído: abaixo dos níveis medianos;
  5. e) ausente: não apresenta as características elencadas.

12.7 – O resultado deste exame será expresso pelos conceitos:

  1. a) Habilitado: significando que o candidato apresentou, no concurso, perfil psicológico pessoal compatível com o perfil psicológico profissional, descrito no presente Edital.
  2. b) Não Habilitado: significando que o candidato não apresentou, no concurso, perfil psicológico pessoal compatível com o perfil psicológico profissional, descrito no presente Edital.

12.8 – Será considerado Não Habilitado e não concorrerá às demais fases, o candidato que não apresentar as características necessárias ao cargo, e que apresente, por exemplo, traços patológicos de personalidade, agressividade, impulsividade inadequada, controle emocional inadequado, inteligência abaixo da média e outras características de personalidade e de habilidades específicas que o tornem incapaz para o exercício da função que requer uso de armamento letal e não letal e tomada de decisão em momentos de extrema tensão, dentre outros.

12.9 – Será contra indicado, de acordo com o perfil estabelecido o candidato que, após uma análise conjunta de todos os instrumentos utilizados e da junta de técnicos responsáveis pela avaliação, apresentar as seguintes características: prejudiciais (controle emocional inadequado, tendência depressiva, impulsividade inadequada, agressividade inadequada, inteligência abaixo da média); indesejáveis (capacidade de análise, síntese e julgamento inadequados, ansiedade, resistência à frustração inadequada e flexibilidade inadequada); e restritivas (sociabilidade inadequada e maturidade inadequada e atenção e memória com percentuais inferiores); sendo os critérios de corte os seguintes:

  1. a) 4 características prejudiciais;
  2. b) 3 características prejudiciais e 2 indesejáveis;
  3. c) 2 características prejudiciais, 2 indesejáveis e 1 restritiva;
  4. d) 3 características indesejáveis;
  5. e) 2 características prejudiciais, 1 indesejável e/ou 1 restritiva;
  6. f) 2 características indesejáveis e 2 restritivas;
  7. g) 1 prejudicial, 2 indesejáveis e 1 restritiva.

12.10 – A não habilitação no Exame Psicotécnico não pressupõe a existência de transtornos mentais. Indica, tão somente, que o avaliado não atende aos parâmetros exigidos para o exercício das funções do cargo de Delegado de Polícia.

12.11 – A não habilitação de candidato, integrante do Grupo Polícia Civil do Estado de Mato Grosso do Sul, quando ocorrer, produz efeitos apenas para o presente concurso, referindo-se aos padrões de adaptação e desempenho das funções a serem assumidas, em nada interferindo no que respeita ao prosseguimento do seu exercício profissional normal, do cargo que ocupe.

12.12 – O candidato deverá apresentar-se para o Exame Psicotécnico, com antecedência mínima de 30 (trinta) minutos do horário marcado para seu início, munido do documento oficial de identidade estabelecido no subitem 6.7.1.

12.13 – Nenhum candidato não habilitado será submetido a novo exame ou prova dentro do presente concurso.

12.14 – Não se realizará qualquer teste ou etapa do Exame Psicotécnico fora dos espaços físicos estabelecidos, bem como não será dado nenhum tratamento privilegiado, nem será levada em consideração qualquer alteração, psicológica ou fisiológica passageira, na data estabelecida para realização da avaliação psicológica.

12.15 – Não haverá segunda chamada independente do motivo alegado pelo candidato, nem realização de exame fora da data e horário estabelecidos no edital de convocação. Não serão aceitos testes psicológicos e laudos realizados por outros psicólogos.

12.16 – O Resultado do Exame Psicotécnico será publicado no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso do Sul do dia 09 de maio de 2006 e disponibilizado na Internet através dos sites www.pc.ms.gov.br e www.fapec.org

Portanto, equivocadas decisões de alguns seguimentos do Poder Judiciário onde erroneamente argumentam que apresentar os critérios científicos e objetivos do exame seria uma antecipação do mesmo, ou seja, uma antecipação de gabarito. Decisões neste sentido estão equivocadas, e na contramão do entendimento do STJ e STF. O que se quer é a apresentação dos critérios que serão levados em consideração no exame para que não haja julgamento subjetivo, pessoal, como tanto ocorreu no passado. Assim, devem ser apresentadas as regras como a do edital acima transcrito e isso não é antecipação de gabarito.

Portanto, que fique claro, os critérios objetivos e científicos que serão levados em consideração no exame psicotécnico devem estar previstos no edital, sob pena de violação aos princípios da impessoalidade, publicidade, segurança jurídica, dentre outros.

E nem se argumente que os laudos de avaliação psicológicas apresentados pelas Bancas Examinadoras após o exame aos candidatos possuem critérios objetivos, pois a objetividade que se espera, até em nome do princípio da segurança jurídica, da publicidade e da moralidade, é no edital do concurso e não no laudo.

Nesse sentido tem sido o entendimento do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – REPROVAÇÃO EM EXAME PSICOTÉCNICO – CRITÉRIOS SUBJETIVOS DE AVALIAÇÃO – INVALIDADE – POSTERIOR CONVOCAÇÃO DO CANDIDATO PARA REALIZAÇÃO DO CURSO DE FORMAÇÃO POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO – LIMINAR CONCEDIDA EM CAUTELAR PARA RESERVA DE VAGA – APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO.

  1. Os critérios de que se valerem o edital, quais sejam, “características de inteligência, de aptidão e de personalidade para o desempenho adequado das atividades” são demasiado discricionários e subjetivos, pois se utilizam de conceitos vagos, amplos e imprecisos.
  2. Nesse sentido, não importa se o laudo de avaliação psicológica manifestou-se sobre os níveis obtidos de “personalidade”, “raciocínio espacial”, “raciocínio verba” e “raciocínio abstrato”, pois a objetividade que se exige é do edital, de forma que o candidato conheça, antecipadamente, os critérios de sua avaliação.
  3. A “teoria do fato consumado” só não se aplica aos concursos públicos quando o candidato permanece no certame por força de decisão judicial precária, o que não é o caso, pois fora convocado para o curso de formação, por erro da Administração.
  4. A medida cautelar foi proposta a fim de evitar a expiração do prazo de validade do curso de formação e a liminar concedida atendendo-se ao pedido de reserva de vaga.
  5. Recurso provido, para determinar a realização de novo exame psicotécnico, com critérios objetivos, mantendo-se a reserva de vaga concedida na medida cautelar nº 10.454, em trâmite na Terceira Seção do STJ.

Note que ficou claro na decisão do STJ que “não importa se o laudo de avaliação psicológica manifestou-se sobre os níveis obtidos de “personalidade”, “raciocínio espacial”, “raciocínio verba” e “raciocínio abstrato”, pois a objetividade que se exige é do edital, de forma que o candidato conheça, antecipadamente, os critérios de sua avaliação.

10.4 – ANALISE DE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO DO CANDIDATO POR MEIO DE PSICOTÉCNICO.

Saber se um candidato tem ou não equilíbrio emocional, se é psicótico, problemático, diferencia-se sobremaneira de exigir que tenha um perfil psicológico que o administrador, unilateralmente, entende ser o mais adequado ao cargo.

            É dito isso porque muitos candidatos são desclassificados não porque tem desequilíbrio emocional, mas porque não atende a um perfil fixado pelo administrador, o que é flagrantemente ilegal.

            Percebe-se muitas vezes que a Administração quer um estereótipo, um padrão imposto unilateralmente e sem amparo legal. Traz-se, a título de exemplo, o teor do item 8.2 e 8.2.1 de determinado edital que regeu certo concurso:

8.2 A avaliação psicológica consistirá na aplicação e na avaliação de baterias de testes e instrumentos psicológicos científicos, que permitem identificar aspectos psicológicos do candidato de acordo com o perfil exigido para o exercício do cargo, visando verificar, entre outros:

  1. a) capacidade de concentração e atenção;
  2. b) tipos de raciocínio;
  3. c) controle emocional;
  4. d) relacionamento interpessoal;
  5. e) capacidade de memória;
  6. f) características de personalidade.

8.2.1 A avaliação psicológica avaliará também as características de personalidade prejudiciais ao exercício do cargo como, por exemplo, agressividade inadequada, impulsividade inadequada, rigidez de conduta, ansiedade exacerbada.

            A doutrina e jurisprudência são claras e cristalinas no sentido de que o exame psicotécnico não pode ser utilizado como teste profissiográfico, mas somente com o objetivo de avaliar se o candidato é portador de algum traço patológico ou exacerbado a níveis extremados e, portanto, incompatível com determinado cargo ou função.

            Nesse sentido cai como uma luva a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, advogando a impossibilidade de manejo do exame para verificar o perfil profissiográfico do candidato, ou seja, se ele encaixa ou não a um padrão traçado unilateralmente pela Administração.

Entretanto, o que se nega terminantemente e que seja compatível com o Texto Constitucional por violar a necessária objetividade inerente à razão de ser dos princípios da acessibilidade e do concurso público – a adoção de um perfil psicológico em que se devam encaixar os candidatos, pena de exclusão do certame. Com efeito, uma coisa é ser portador de algum traço patológico ou exacerbado a níveis extremados e portanto incompatível com determinado cargo ou função, e outra coisa, muito distinta, é ter que estar ajustado a um “modelo” ou perfil psicológico adrede delineado para o cargo.[7]

            Nesse mesmo sentido caminha mansa e pacificamente a jurisprudência de nossos Tribunais, deixando sempre assentado de forma clara e irrefutável a reprovabilidade a exigência de psicotécnico com objetivo de selecionar candidatos segundo o perfil profissiográfico traçado unilateralmente e sem embasamento legal pela Administração.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PAPILOSCOPISTA POLICIAL FEDERAL. REPROVAÇÃO EM TESTE PSICOTÉCNICO. CRITÉRIO QUE CONDICIONOU A RECOMENDAÇÃO DO CANDIDATO AO CARGO AO SEU ENQUADRAMENTO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO TRAÇADO. EXIGÊNCIA NÃO CONTIDA NAS LEIS QUE REGEM O INGRESSO NA CARREIRA POLICIAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE ACESSO A CARGO PÚBLICO.

  1. As leis referentes a exame psicotécnico da carreira policial federal exigem apenas que o candidato possua sanidade mental e temperamento adequado ao exercício das atividades inerentes à categoria funcional a que concorrer (Decreto-lei 2.320/87, art. 8º, inciso III e Lei 4.878/65).
  2. Apresenta-se fora da razoabilidade e restringe o direito ao acesso a cargo público o exame psicológico que visa a aferir a capacidade intelectual dos candidatos, segundo o perfil profissiográfico traçado pela Administração. Precedentes da Corte.
  3. Apelação a que se dá provimento.[8]

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. PREVISÃO NA LEI 4.878/65 E DECRETO-LEI 2.320/87. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO SIGILOSO. ILEGALIDADE. SENTENÇA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ E COM A SÚMULA 239/TFR.

  1. Segundo o enunciado 239 da Súmula do TFR, “é legítima a exigência de exame psicotécnico em concurso público para ingresso na Academia Nacional de Polícia”, em razão de expressa previsão legal (Lei 4.878/65 e Decreto-lei 2.320/87).
  2. Viola, contudo, a CF/88 a realização de psicotécnico cujo escopo não é aferir a existência de traço de personalidade que impeça o regular exercício do cargo, mas a adequação do candidato a “perfil profissiográfico” sigiloso, não previsto em lei e nem especificado no edital. (Cf. STF, RE 265.261/PR, Primeira Turma, Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 10/08/2001; RE 125.556/PR, Pleno, Ministro Carlos Velloso, DJ 15/05/1992; STJ, RMS 13.237/DF, Quinta Turma, Ministro Jorge Scartezzini, DJ 26/08/2002; TRF1, AC 2002.33.00.012601-5/BA, Sexta Turma, Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ 21/10/2004; AMS 1999.01.00.039060-2/DF, Sexta Turma, Desembargador Federal Souza Prudente, DJ 18/03/2003; AC 2000.01.00.053737-2/MG, Quinta Turma, Desembargador Federal Antônio Ezequiel, DJ 10/06/2002.)
  3. Apelação e remessa oficial não providas.[9]

CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. CARÁTER SIGILOSO E SUBJETIVO. INCONSTITUCIONALIDADE.

  1. A exigência do exame psicotécnico é legal e harmoniza-se com o preceito insculpido no art. 37, II, da Constituição Federal.
  2. Viola os arts. 5°, XXXIII, XXXV e LV, e 37 da Carta Magna a adequação do concursando a perfil profissiográfico previamente traçado pela Administração e pautado em critérios subjetivos, sigilosos e irrecorríveis.
  3. Recurso adesivo dos autores provido.
  4. Apelação da União e Remessa Oficial improvidas.[10]

                        No julgamento do AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 2008.00.2.017854-8, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL, colhe-se elucidativo voto do eminente DESEMBARGADOR JOÃO MARIOSI sobre as inúmeras ilegalidades na realização de prova objetivando traçar perfil profissiográfico de candidatos. Veja o ilustrativo voto, que refuta qualquer pretensão em se admitir tal teste:

Os perfis psicológicos são, portanto, retrato de estereótipos intuídos aleatoriamente pelo Administrador, que os fornece aos analistas.

Realce-se que é não negado valor científico aos exames em si; estes são úteis e válidos para avaliação futura e destinação de atividades dentro do órgão administrativo.  O que é trazido à discussão é o caráter reprovatório dado ao conceito emitido pelo psicólogo, que, por sinal, se atém ao perfil traçado pelo Administrador.

A relevância da questão do perfil psicológico é que deve ser conhecida meritoriamente em Mandado de Segurança. Diverge-se de entendimentos outros em que tal matéria deva ser conhecida em via ordinária por meio de provas, inclusive pericial.

O problema não está no estudo do perfil e sua inadequação ao candidato, mas na sua descrição. O Administrador deverá descrever o servidor perfeito de acordo com a lei ou leis e regulamentos de regência. A discricionariedade de seus atos tem limite na lei, conforme constitucionalmente se vê da obrigatoriedade legal, Constituição, art.5º, II.

A descrição do servidor que extrapolar os princípios do Art.37 da Carta Magna constitui abuso de autoridade.

É, portanto, direito do Impetrante ou do Autor conhecer a descrição do tipo psicológico descrito pelo Administrador e dele divergir, se o caso, quer preventivamente, quer após a realização dos exames psicológicos. É também direito seu reprimir pelo mandamus ou por liminares o afastamento de concurso ou curso, com base em não-recomendação após os exames psicológicos. (…)

Como têm salientado alguns membros do Ministério Público, os testes psicológicos se tornaram arcana imperii. De fato. Como poderia o Poder Judiciário admitir terem os examinadores procedido  com retidão, quando os mestres da Psicologia Aplicada empregam  ardis para obterem resultados corretos, segundo seu ponto de vista?  Como se pode  falar  em objetividade,  quando  a  subjetividade é não só  a  tônica,  mas também o corolário?

Pior que tudo isto é tornar os meios e fórmulas inacessíveis a todos quantos objetivam conhecer as técnicas empregadas, como realça o Desembargador Romeu Jobim:

“O próprio Administrador não conhece os motivos pelos quais os psicólogos não recomendaram o candidato, sendo, pois, lícito concluir que trata-se  de um “segredo de  Estado” tão absoluto, que  é ocultado do próprio Estado (Estado-Administração e Estado-Juiz). Apud Elvan Loureiro – Procurador  de  Justiça  do  DFT.  O  segredo  de justiça objetivado pelo Administrador, quando o magistrado tomaria conhecimento da bateria dos exames e dos resultados, fere outro direito da parte, indisponível,  que  é o de conhecer as provas contra  si  feitas, Constituição art.  5º, LV.

10.5  – NECESSIDADE DE O LAUDO DE INAPTIDÃO SER MOTIVADO.

          Outro ponto muito importante é a necessidade de o laudo do psicólogo que inabilita o candidato ser motivado, ou seja, fundamentado, justificado por escrito.

Vale a pena, inicialmente, distinguir motivo (elemento do ato administrativo) de motivação (ato que foi motivado).

O motivo está relacionado aos pressupostos de fato e de direito que embasaram a prática do ato. É o que impulsiona o agente a agir. Por outras palavras, é por conta deste ou daquele motivo que a Administração pratica uma determinada conduta.

Em um caso de aplicação de uma multa de trânsito o motivo é o fato, por exemplo, de o condutor ter avançado o sinal vermelho do semáforo (motivo de fato) e este comportamento ser tido com uma infração de trânsito sujeito à penalização do condutor, conforme prevê o artigo 208 do CTB (motivo de direito).

Note-se que o motivo é um acontecimento, é o que faz com que o agente atue.

          Não se deve confundir motivo – elemento do ato administrativo – com a motivação, que é a explicitação linguística dos motivos quando da formalização do ato.

          Todo ato possui motivo, porém nem sempre será necessária a sua apresentação. A título de exemplo, o artigo 50, da Lei 9.784/99, informa quais atos precisão ser motivados, ou seja, casos em que é necessário ter a motivação.

Vejamos o que enuncia o referido dispositivo legal:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

  • 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Quando um candidato é eliminado na fase de psicotécnico há um motivo (por exemplo: uma patologia mental) que ensejou este ato (eliminação do candidato). Ocorre que este ato, por dois motivos, deve ser justificado expressamente, ser motivado.

Primeiro porque negam, limitam, afetam direitos e, segundo, porque está ligado à decisão de processos administrativos de concurso ou seleção pública. Nestes casos é obrigatória a apresentação dos motivos que ensejaram a eliminação do candidato no exame psicológico.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem o entendimento de que o laudo que elimina o candidato no exame psicotécnico deve ser devidamente motivado:

RECURSO ORDINÁRIO – EXAME PSICOTÉCNICO – CRITÉRIOS OBJETIVOS – LAUDO PSIQUIÁTRICO COM A DEVIDA MOTIVAÇÃO – CONSTATAÇÃO DE INAPTIDÃO DEFINITIVA – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – CONCURSO PARA OFICIAL ESCREVENTE – REPETIÇÃO – ART. 8º PAR.2º LEI COMPLEMENTAR Nº 10.098/94 – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.

  1. Se o exame psicotécnico que inabilitou o candidato encontra-se devidamente motivado e o exame foi realizado segundo critérios objetivamente fixados no edital, não há que se falar em anulação.
  2. O art. 8º, par.2º, da Lei Complementar nº 10.098/94, do Estado do Rio Grande do Sul, só admite a repetição do exame psicotécnico em caso de inaptidão temporária.
  3. Recurso improvido.[11]

[1] Diogenes Gasparini. Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 8

[2] AgRg no RMS 13794 / RN ; 2001/0128194-6  Relator(a Min LAURITA VAZ / Órgão Julgador QUINTA TURMA / Data do Julg. 06/04/2006 / Data da Publicação/Fonte DJ 02.05.2006 p. 339.

[3] REsp 384019 / RS ; 2001/0155914-1  Relator Min ARNALDO ESTEVES LIMA / Órgão Julgador QUINTA TURMA / Data do Julg. 06/06/2006 / Data da Publicação/Fonte DJ 26.06.2006 p. 185.

[4] RMS 14395 / PI ; 2002/0013167-4  / Relator Min PAULO MEDINA / Órgão Julgador SEXTA TURMA / Data do Julg. 23/03/2004 / Data da Publicação/Fonte DJ 26.04.2004 p. 220.

[5] STJ – RMS 19.339 – PB – Proc. 2004/0176794-3 – 5ª T. – Relª Minª Laurita Vaz – DJ 15.12.2009.

[6] STF – AI-Ag. 680650 – 1ª T. – Rel. Min. Carlos Britto – DJ 13.02.2009.

[7] Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta”, RT, SP, 1990, 48/50.

[8] AC 2004.38.00.037232-7/MG, Rel. Juiz Federal Vallisney de Souza Oliveira, Quinta Turma, DJ de 16/02/2006, p. 95.) (Grifo nosso.

[9] AC 2002.34.00.023602-4/DF, Rel. Juiz Federal João Carlos Costa Mayer Soares (conv.), Sexta Turma, DJ de 14/03/2005, p. 66.

[10] AC 1998.33.01.000996-0/BA, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Sexta Turma, DJ de 26/05/2003, p. 171.

[11] RMS 18426 RS 2004/0079657-3, Relator(a): Ministro PAULO MEDINA.

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