Considerações sobre o Controle Jurisdicional da Prova Discursiva
Dentre as fases mais utilizadas em concursos públicos destaca-se a aferição de conhecimento por provas objetivas e provas discursivas.
As provas discursivas podem possuir caráter eliminatório e classificatório e geralmente são elaboradas em forma de proposições abertas que exige dos candidatos um conhecimento de maior profundidade sobre o tema que é proposto.
Além disso, permite avaliar a clareza com que o candidato expõe seu raciocínio, a maneira como utiliza a linguagem escrita e aspectos relacionados à ortografia e gramática.
As provas objetivas são de controle mais fácil, visto que a questão apenas poderá ter uma única alternativa correta, sob pena de violação ao princípio da moralidade, da vinculação ao instrumento convocatório, etc.
Se, por ventura, a questão possuir como resposta mais de uma alternativa ou não possuir alternativa, nesse caso deve a mesma ser anulada.
Já nas provas discursivas são necessários mais esforços para garantir-se a objetividade e a padronização.
Diferente do que ocorre nas provas objetivas, em que existe apenas uma alternativa correta.
Já nas provas discursivas há uma enorme variedade entre as respostas que os candidatos dão à mesma questão e, por isso, garantir uma padronização perfeita na pontuação das provas se torna uma tarefa mais difícil, aumentando a possibilidade de interferências subjetivas do examinador no momento da correção.
É certo que tais interferências subjetivas podem ser evitadas ou ao menos reduzidas de modo a não prejudicar nenhum candidato.
Necessidade de maior objetividade na prova Discursiva
Para tanto é essencial que as provas discursivas tenham a maior objetividade possível e que não abordem assuntos controvertidos na doutrina ou jurisprudência, quando o tema proposto for jurídico, ou qualquer assunto polêmico ligado as demais áreas do conhecimento.
A objetividade não se limita somente a elaboração das provas, essa deve ser uma característica marcante em todas as fases da avaliação, por isso também deve estar presente na correção das provas, na atribuição dos pontos aos candidatos e na apreciação dos recursos.
Necessidade de critérios objetivos na elaboração e correção da Prova Discursiva
Os critérios de correção são os parâmetros de valoração do desempenho dos candidatos e por isso a Banca Examinadora tem o dever de estabelecê-los da forma mais objetiva possível e de modo a evitar interferências subjetivas dos examinadores.
É indispensável que a Banca Examinadora adote critérios de correção objetivos para que seja cumprida a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos e, sobretudo, para que o candidato tenha condições de exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa quando utilizar o recurso administrativo para impugnar a correção da prova discursiva.
Da Violação ao Princípio da Segurança Jurídica. Falta de Critérios Claros (“chave de correção”) das Provas Discursiva.
Antes de mais nada é importante chamar a atenção (com o devido respeito e acatamento) para o fato de que em regra há notória falta de critérios claros “chave de correção” para corrigir as Provas Discursivas.
É cediço que em provas discursivas de concursos públicos o critério de avaliação e correção deve levar em consideração os princípios da impessoalidade, da moralidade, da isonomia, da legalidade, razoabilidade, eficiência e da vinculação ao edital, de modo que há que ficar claro e inquestionável todos os critérios estipulados, de forma prévia e indiscutível, para que não haja decisões obscuras, antiisonômicas e não-razoáveis.
Daí lecionar FRACISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA, especialista no tema no sentido que “Os critérios de avaliação são os parâmetros de valoração do desempenho dos candidatos nas provas. Sua determinação passa por um juízo discricionário da Administração que, no entanto, deve levar em conta os princípios da igualdade, da razoabilidade, da impessoalidade e da eficiência.”(Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 125-126.)
Preservar o princípio da igualdade na valoração do desempenho dos candidatos implica a utilização de critérios objetivos e padronizados, que não devem permitir que candidatos que demonstrarem o mesmo desempenho recebam tratamentos diferentes.
A razoabilidade deverá estar presente para garantir que os pontos atribuídos ao candidato sejam proporcionais aos conhecimentos demonstrados pelo candidato e à importância que tais conhecimentos terão no exercício do cargo ou emprego.
O princípio da eficiência deverá estar presente para garantir que os critérios de avaliação possibilitem garantir a avaliação mais fiel possível dos méritos dos candidatos.
Assim, a lista de classificação será um retrato fiel do mérito demonstrado pelos candidatos, fazendo com que a Administração contrate somente os melhores”.
Nesse mesmo diapasão caminha o augusto SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, vide:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(…)
Quanto aos demais litisconsortes (JANE KLÉBIA DO NASCIMENTO SILVA PAIXÃO E OUTROS), constata-se a ausência de qualquer elemento que pudesse ter o condão de indicar os critérios utilizados pelo examinador para aferição das notas na prova subjetiva, bem como a sucinta, lacônica e estereotipada abordagem feita na revisão das provas.
Afirmativas que não traduzem reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório trazido aos autos quando da impetração do Mandado de Segurança.
Agravo Regimental desprovido.(AgRg no REsp 1062902/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 03/08/2009)
Mais uma vez, oportuna, nesse pormenor, a lição precisa de GERMANA DE OLIVEIRA MORAES (op. cit. p. 175.):
“(…) torna-se imprescindível, primeiro, que a Comissão examinadora expeça um regulamento, para informar previamente acerca do conteúdo dos exames, da metodologia a ser adotada nas provas – se escritas ou orais, se de múltipla escolha ou subjetiva. Depois é indispensável que a Banca examinadora apresente, ainda que sucintamente, os fundamentos da correção, o que viabilizará o posterior controle judicial.”
De ver está, portanto, que a discriminação detalhada de todos os critérios a serem avaliados devem pré existir à correção da prova discursiva, sob pena de análise antiisonômica e subjetiva da prova a ser corrigida!
Evidente está que o mesmo erro em provas distintas, por falta de critérios, poderia permitir a perda de cinco ou de dez pontos, a depender do bom humor do membro da Banca Examinadora.
Vejamos o entendimento do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 1ª REGIÃO:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. CONCURSO VESTIBULAR. COMISSÃO PERMANENTE DE VESTIBULAR (COPEVE). UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS. PROVA DE SEGUNDA ETAPA. CORREÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ACESSO ÀS PLANILHAS DE CORREÇÃO. VEDAÇÃO CONSTANTE DO EDITAL. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. ASSEGURADA AO CANDIDATO A VISTA DAS AVALIAÇÕES E DA PLANILHA DE CORREÇÃO. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. 1. Age com excesso de rigor a autoridade administrativa, ao indeferir de imediato o pleito administrativo de acesso aos espelhos de correção de provas de segunda etapa, assim como o de revisão das provas, com fundamento no item Vl. 14 do Edital do Concurso Vestibular 2012, sem, antes, proporcionar ao candidato a oportunidade de ter acesso aos referidos exames e às correspondentes planilhas de correção. 2. Mantém-se, por isso, a sentença que concedeu em parte a segurança, para garantir ao interessado a vista de suas provas, bem como da planilha de correção. 3. Remessa oficial desprovida. (TRF01 – RN: 00096572720124013800, Relator: DANIEL PAES RIBEIRO, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 03/10/2016)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EMPRESA DE TECNOLOGIA E INFORMAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DATAPREV. PROVA DISCURSIVA. VEDAÇÃO DE ACESSO À PROVA E AOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. A vedação de acesso do candidato à prova discursiva de concurso público, impedindo, assim, o conhecimento dos critérios de correção utilizados pela banca examinadora, viola o direito de petição e à informação, bem como o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos pela Constituição Federal, em seus artigos 5º, incisos XXXIII; XXXIV, a e LV. 2. A atuação do poder judiciário, assegurando o direito de vista da prova discursiva, bem como o fornecimento de cópia da prova e dos critérios de correção, não implica em invasão do mérito administrativo, uma vez que tal proceder se restringe ao exercício do controle da legalidade de regra fixada no edital, suscetível de causar lesão ao direito dos candidatos. 3. Remessa oficial a que se nega provimento. (TRF01 – RN: 00434462420104013400, Relator: NÉVITON GUEDES, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 24/08/2015)
A necessidade da adoção de critérios objetivos como única forma de assegurar o respeito aos princípios da isonomia, impessoalidade, segurança jurídica etc.
Isso não é tudo, a adoção de critérios objetivos permite assegurar o respeito aos princípios da isonomia, impessoalidade, segurança jurídica, moralidade e da eficiência, pois candidatos que demonstrarem o mesmo desempenho na prova não receberão notas diferenciadas.
Cada candidato receberá a nota realmente merecida, possibilitando que a Administração selecione o candidato mais preparado para ocupar determinado cargo ou emprego público.
Quanto à necessidade de exposição dos critérios de avaliação das provas de forma objetiva, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já assentou que:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. COMPATIBILIDADE ENTRE AS QUESTÕES E OS CRITÉRIOS DA RESPECTIVA CORREÇÃO E O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA PELO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES DO STF. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433 AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA). No entanto, admite-se, excepcionalmente, a sindicabilidade em juízo da incompatibilidade entre o conteúdo programático previsto no edital do certame e as questões formuladas ou, ainda, os critérios da respectiva correção adotados pela banca examinadora (v.g., RE 440.335 AgR, Rel. Min. EROS GRAU, j. 17.06.2008; RE 434.708, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 21.06.2005). 2. Havendo previsão de um determinado tema, cumpre ao candidato estudar e procurar conhecer, de forma global, todos os elementos que possam eventualmente ser exigidos nas provas, o que decerto envolverá o conhecimento dos atos normativos e casos julgados paradigmáticos que sejam pertinentes, mas a isto não se resumirá. Portanto, não é necessária a previsão exaustiva, no edital, das normas e dos casos julgados que poderão ser referidos nas questões do certame. 3. In casu, restou demonstrado nos autos que cada uma das questões impugnadas se ajustava ao conteúdo programático previsto no edital do concurso e que os conhecimentos necessários para que se assinalassem as respostas corretas eram acessíveis em ampla bibliografia, afastando-se a possibilidade de anulação em juízo. 4. Segurança denegada, cassando-se a liminar anteriormente concedida. (STF – MS: 30860 DF , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-217 DIVULG 05-11-2012 PUBLIC 06-11-2012)
Embora o julgado transcrito acima não se manifeste especificamente a respeito de prova discursiva, o entendimento nele adotado se aplica a qualquer espécie de prova realizada em concurso público.
Isso porque se a lesão ao direito do candidato é praticada com base em critérios subjetivos o Poder Judiciário fica impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o acerto ou desacerto de tais critérios e, por via oblíqua, estaria sendo afastada apreciação do Poder Judiciário uma lesão a direito.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já analisou a matéria reconhecendo que é ilegal a correção de prova discursiva realizada sem critérios objetivos:
O impetrante, participante de concurso para o preenchimento de cargo público, alega, entre outras considerações, que o edital não apontou os critérios de correção da prova de redação a que se submeteu, pois esses se mostram amplos a ponto de não permitir qualquer controle por parte dos candidatos: não se sabe qual peso ou faixa de valores para cada quesito, o conteúdo de cada um deles ou o valor de cada erro. Isso é agravado pela constatação de que não há sequer uma anotação na folha da redação do candidato que seja apta a embasar os pontos obtidos, salvo alguns apontamentos quanto a erros de português. Assim, é patente que o ato administrativo em questão revela-se sem motivação idônea, razão para considerá-lo inválido. Sucede que o concurso em testilha já foi homologado há quase um ano, ultimada até a decorrente posse dos demais aprovados, não havendo como determinar uma nova correção da prova (motivação posterior que prejudicaria todo o concurso). Anote-se que o impetrante foi eliminado do certame em razão de meio ponto e que ele mesmo formula pedido alternativo de que lhe seja concedida a pontuação mínima para ser aprovado. Daí se considerar que esse pequeno acréscimo em sua nota sana a nulidade de maneira mais proporcional aos outros candidatos e ao concurso como um todo. Assim, tem-se por aprovado o impetrante, mas para ocupar a última colocação entre os aprovados, com o fito de evitar que a coisa julgada na ação atinja terceiros que não estão elencados nos autos[2]. RMS 33.825-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/6/2011.
Necessidade da elaboração um prévio gabarito completo e detalhado relacionado à resposta esperada
O ideal na correção das provas discursivas é a “elaboração de um gabarito completo e detalhado, que preveja todas as variáveis possíveis nas respostas dadas pelos candidatos, indicando os critérios de avaliação e pontuação das respostas, de forma a vincular a atuação dos examinadores na correção das provas evitando subjetividades”[1]. ROCHA, FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA. O Regime Jurídico do Concurso Público. 2006, p. 140.
Apesar das interferências subjetivas nas provas discursivas poderem ser evitadas ou reduzidas significativamente, infelizmente não é isso que percebemos diante da atuação de várias Bancas Examinadoras.
Julgamento Subjetivo da Prova Discursiva. Violação aos Princípios da Impessoalidade e Isonomia na Administração Pública. Precedentes.
Nota-se que a partir do momento em que não há critérios objetivos de correção da prova discursiva o julgamento passa a ser totalmente subjetivo e por isso incompatível com o princípio da isonomia.
Quanto a essa conduta ilegal, FRACISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA, em obra especializada sobre o tema, adverte que:
A correta aplicação das provas de conhecimento depende de um tratamento adequado desde o edital do concurso. Como ato administrativo em que se extingue a discricionariedade do administrador, o edital deve descrever, com a maior riqueza de detalhes, o procedimento que será obedecido na aplicação das provas, sua forma, os critérios e métodos de avaliação e as notas mínimas exigidas, no caso de provas de natureza mista. Apenas os elementos indispensáveis para a efetividade das provas poderão permanecer em sigilo após a publicação do edital. (grifou-se)
A chave de correção e o gabarito são os documentos que contêm as respostas que se espera dos candidatos e que serão consideradas certas na correção das provas. Terá a função de orientar os examinadores na correção das provas e de informar aos candidatos as respostas esperadas, permitindo-se-lhes verificar se não houve erros na correção de sua prova. (Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 125-126.)
Conforme adverte o referido autor, “quanto menos objetiva a prova, mais detalhado deverá ser o gabarito a fim de evitar interferências subjetivas do examinador na correção das provas. No caso das questões escritas, deve ser elaborado um roteiro com todas as informações que se esperava que o candidato incluísse em sua resposta e os valores que lhes serão atribuídos. Quando houver outras habilidades sendo avaliadas – como clareza na exposição do raciocínio, ortografia etc. -, o gabarito deve conter descrição minudente do método de avaliação e pontuação destes fatores. Isto porque a principal função do gabarito é orientar o examinador na correção das provas, vinculando sua atuação e garantindo a objetividade na correção da prova”.
Certo também que todos esses critérios devem constar do Edital, mesmo que seja o que divulga as notas da referida prova discursiva, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao Edital.
Eis lição, mais uma vez, de um dos maiores especialistas em concursos públicos do Brasil, FRACISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA:
Não basta, todavia, que o edital contenha os critérios de avaliação dos candidatos. É imperioso que descreva, de forma minudente e exaustiva, a forma de avaliação e pontuação atribuída a cada critério. Isto porque, após a publicação do edital, não pode restar ao Administrador qualquer margem de discricionariedade que pudesse ter sido exaurida no momento de sua elaboração. (grifou-se) (Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 57.)
Nossa jurisprudência tem reconhecido a ilegalidade desse tipo de comportamento, conforme pode se ver nos julgados abaixo transcritos:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR. PERDA DO OBJETO. AUSÊNCIA. ACESSO ÀS NORMAS TÉCNICO ADMINISTRATIVA E CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA PROVA DISSERTATIVA. POSSIBILIDADE. 1. A O inc. XXXIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 2. Apesar de o critério subjetivo de correção das provas dissertativas já ser do conhecimento dos vestibulandos, os parâmetros utilizados para tanto não o são e a negativa desta informação no processo seletivo de vestibular realizado pelo impetrante fere frontalmente o princípio constitucional da publicidade, ao qual está vinculado a UFMG, o mesmo podendo ser dito em relação à informação sobre os instrumentos que asseguraram o sigilo da identidade do vestibulando na realização da prova discursiva, dada a possibilidade da existência de fraude em concurso vestibular. 3. O óbice ao exercício desse direito constituiria violação ao princípio contido no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, na medida que impediria o Judiciário de exercer o controle jurisdicional sobre possível lesão a direito do candidato. 4. O só fato de o Impetrante ter participado do vestibular em questão, caracteriza o interesse particular nas informações solicitadas à UFMG referentes às normas e critérios adotados para realização do referido certame. 5. Apelação da CEF improvida. (Acórdão Nº 2000.38.00.004840-4 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, de 21 Fevereiro 2007. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2000.38.00.004840-4/MG Processo na Origem: 2000.38.00.004840-4)
Falta de Motivação da Correção da Prova Discursiva. Violação ao Princípio da Motivação dos Atos Administrativos.
Não fossem suficientes todas as violações crassas anteriormente soerguidas, fato é que em regra não há motivação para a retirada dos pontos do candidato.
Não se sabe, por exemplo, de onde e como os pontos (5,8 pontos, exemplo) foram retirados.
Em regra, não há uma indicação sequer na prova do candidato a ensejar pensamento contrário.
Em outro dizer: na prática não existem consideração claras dos examinadores sobre os “supostos” erros praticados pelos candidatos, mas meros rabiscos e uma nota imposta!
Daí, porque leciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
Entretanto, se se tratar de ato praticado no exercício de competência discricionária, salvo alguma hipótese excepcional, há de se entender que o ato não motivado está irremissivelmente maculado do vício e deve ser fulminado por inválido, já que a Administração poderia, ao depois, ante o risco de invalidação dele, inventar algum motivo, “fabricar” razões lógicas para justifica-lo e alegar que as tomou em consideração quando da prática do ato. (grifou-se) (Curso de Direito Administrativo. 30 ed. Malheiros, São Paulo, 2013, p. 407.)
Exatamente sob esse prisma é que trilha o artigo 50 da Lei n.º 9784/99 o qual é claro ao prescrever que os atos decisórios nos processos administrativos federais de concurso ou seleção pública deverão ser devidamente motivados.
E mais: a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas os quais, neste caso, serão parte integrante do ato.
Vide o que prescreve esse dispositivo legal:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Nesse sentido o augusto SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já anulou os descontos de correção quando esses foram feitos de forma imotivada:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A motivação, nos recursos administrativos referentes a concursos públicos, é obrigatória e irrecusável, nos termos do que dispõe o art. 50, I, III e V, §§ 1o. e 3o. da Lei 9.784/99, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração.2. Com relação ao Impetrante JOÃO GUILHERME MEDEIROS CARVALHO salta aos olhos a total ausência de motivação na correção das provas discursivas e nos respectivos recursos administrativos. Há apenas suposições, externadas pelos ilustres relator e revisor do feito em segundo grau, de que os apelos administrativos do Impetrante foram examinados e devidamente motivados, não tendo sido apresentadas, entretanto, motivações idôneas e circunstanciadas, nos moldes preconizados pelo já mencionado art. 50 da Lei 9.784/99.3. Quanto aos demais litisconsortes (JANE KLÉBIA DO NASCIMENTO SILVA PAIXÃO E OUTROS), constata-se a ausência de qualquer elemento que pudesse ter o condão de indicar os critérios utilizados pelo examinador para aferição das notas na prova subjetiva, bem como a sucinta, lacônica e estereotipada abordagem feita na revisão das provas.4. Afirmativas que não traduzem reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório trazido aos autos quando da impetração do Mandado de Segurança.5. Agravo Regimental desprovido.(AgRg no REsp 1062902/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 03/08/2009)
PROCESSUAL CIVIL. Recurso especial. Enunciado administrativo STJ 2/STJ. Concurso público. Correção de prova discursiva. Acesso aos motivos do ato de correção. Deferimento. Ausência de legitimidade do estado do Espírito Santo. Inocorrência de sentença citra petita . Impossibilidade de exame dos critérios pelo poder judiciário. Prestação jurisdicional incompleta. Razões genéricas. Súmula 284/STF. Violação a normativos federais. Carência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. Impossibilidade de revisão do acervo probatório. Súmula 07/STJ. Fundamentação recursal deficiente. Súmula 284/STF. Recurso Especial não conhecido. (STJ – RESP: 1605114, Relator: MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 14/06/2016)
Por fim, cite-se i,portante decisão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O TEMA:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISSERTATIVA. QUESTÃO COM ERRO NO ENUNCIADO. FATO CONSTATADO PELA BANCA EXAMINADORA E PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. ATUAÇÃO EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE DE LEGALIDADE. SINTONIA COM A TESE FIRMADA PELO STF NO RE 632.853/CE. ESPELHO DE PROVA. DOCUMENTO QUE DEVE VEICULAR A MOTIVAÇÃO DO ATO DE APROVAÇÃO OU REPROVAÇÃO DO CANDIDATO. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA PRETÉRITA OU CONCOMITANTE À PRATICA DO ATO. IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR. HIPÓTESE EM QUE HOUVE APRESENTAÇÃO A TEMPO E MODO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE.
(… )
- No que se refere à questão n. 5 da prova dissertativa, a análise dos pedidos do impetrante denota que se pretende a declaração de sua nulidade aos seguintes fundamentos: (i) o espelho de resposta é totalmente diferenciado daqueles que foram divulgados para as quatro primeiras, em que constaram os fundamentos jurídicos; (ii) no espelho impugnado, a banca examinadora simplesmente dividiu o enunciado, atribuindo a cada critério ou fração certa pontuação sem, contudo, indicar o padrão de resposta desejado; (iii) a publicação dos fundamentos jurídicos que deveriam ser atendidos pelo candidato era de suma importância, sob pena de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, já que somente “com um padrão de argumentos jurídicos o candidato poderia recorrer plenamente na seara administrativa, buscando a elevação da nota”; e (iv) a publicação tardia do padrão de respostas, sobretudo após acionamento do Poder Judiciário, não supriria a nulidade da questão, na medida em que colocaria em xeque o princípio da impessoalidade.
- Na seara de concursos públicos, há etapas em que as metodologias de avaliação, pela sua própria natureza, abrem margem para que o avaliador se valha de suas impressões, em completo distanciamento da objetividade que se espera nesses eventos. Nesse rol de etapas, citam-se as provas dissertativas e orais. Por essa razão, elas devem se submeter a critérios de avaliação e correção os mais objetivos possíveis, tudo com vistas a evitar contrariedade ao princípio da impessoalidade, materializado na Constituição Federal (art. 37, caput).
- E mais. Para que não pairem dúvidas quanto à obediência a referido princípio e quanto aos princípios da motivação dos atos administrativos, do devido processo administrativo recursal, da razoabilidade e proporcionalidade, a banca examinadora do certame, por ocasião da divulgação dos resultados desse tipo de avaliação, deve demonstrar, de forma clara e transparente, que os critérios de avaliação previstos no edital foram devidamente considerados, sob pena de nulidade da avaliação.
- A clareza e transparência na utilização dos critérios previstos no edital estão presentes quando a banca examinadora adota conduta consistente na divulgação, a tempo e modo, para fins de publicidade e eventual interposição de recurso pela parte interessada, de cada critério considerado, devidamente acompanhado, no mínimo, do respectivo valor da pontuação ou nota obtida pelo candidato; bem como das razões ou padrões de respostas que as justifiquem.
- As informações constantes dos espelhos de provas subjetivas se referem nada mais nada menos à motivação do ato administrativo, consistente na atribuição de nota ao candidato. Tudo em consonância ao que preconizam os arts. 2º, caput, e 50, § 1º, da Lei n 9.78419/99, que trata do processo administrativo no âmbito federal.
- Salvo exceção reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal Superior – notadamente no que diz respeito à remoção ex ofício de servidor público (RMS 42.696/TO, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16/12/2014; AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013) -, referida motivação deve ser apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo, pois caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que fabriquem, forjem ou criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato. Nesse sentido, a doutrina especializada (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 112-113).
- Não se deve admitir como legítimo, portanto, a prática imotivada de um ato que, ao ser contestado na via judicial ou administrativa, venha o gestor “construir” algum motivo que dê ensejo à validade do ato administrativo. Precedentes: RMS 40.229/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; RMS 35.265/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012).
- É certo que alguns editais de concursos públicos não preveem os critérios de correção ou, às vezes, embora os prevejam, não estabelecem as notas ou a possibilidade de divulgação dos padrões de respostas que serão atribuídos a cada um desses critérios. Em tese, com suporte na máxima de que “o edital faz lei entre as partes”, o candidato nada poderia fazer caso o resultado de sua avaliação fosse divulgado sem a indicação dos critérios ou das notas a eles correspondentes, ou, ainda, dos padrões de respostas esperados pela banca examinadora. Tal pensamento, no entanto, não merece prosperar, pois os editais de concursos públicos não estão acima da Constituição Federal ou das leis que preconizam os princípios da impessoalidade, do devido processo administrativo, da motivação, da razoabilidade e proporcionalidade. Do contrário, estaríamos diante verdadeira subversão da ordem jurídica. Precedente: AgRg no REsp 1.454.645/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15/8/2014.
(…)
(RMS 49.896/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017)
Nesse sentido, o especialista em concursos públicos, FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA, leciona:
Conforme procuramos demonstrar, não deve restar qualquer margem de subjetividade ao examinador no momento da correção das provas, que estará vinculada ao gabarito. Como ato administrativo que é, a correção das provas deve ser devidamente motivada, de forma a permitir que o candidato conheça as razões da nota que lhe foi atribuída. Deve ficar claro o que foi considerado errado na resposta dada pelo candidato e a fundamentação da subtração de pontos. (Regime Jurídico dos Concursos Públicos. Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 133.)
Sem motivação de ato administrativo na prova discursiva, que em regra não há absolutamente nenhum apontamento por parte da Banca de qual (is) pontos foram retirados do candidato, e por qual (is) motivos, simplesmente atribuiu-lhe a nota sem explicar-lhe o porquê dela.
Com esse expediente, o candidato ficou impossibilitado de saber por que motivo errou em sua prova discursiva.
Não se pode perder de vista, com efeito, que essa ausência de motivação obrigatória ensejou a violação de outros direitos fundamentais do candidato, que são os relacionados ao devido processo legal e à ampla defesa e ao contraditório.
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA OAB. EDITAL. PROVIMENTO Nº 81/96 DO CONSELHO FEDERAL DA OAB. SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. RECURSO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.
A decisão mediante a qual a Comissão de Estágio e Exame de Ordem negou provimento ao recurso administrativo interposto pela candidata é inaceitável quanto à insuficiência na fundamentação. O recurso administrativo suscitou vários pontos, que foram simplesmente desprezados na decisão padronizada.
Uma resposta mais específica deveria ter sido emitida, eis que, em se tratando de ato administrativo vinculado, não há dúvidas sobre a obrigatoriedade da motivação, isto é, da exposição dos motivos do ato. A motivação é que permite a verificação da legalidade do ato e que permite ao examinando entender os motivos de sua eventual reprovação, caso não haja reconsideração.
Não há como se aceitar a objeção sustentada no art. 6°, parágrafo único, do Provimento nº 81/96 do Conselho Federal da OAB, que restringe os limites da cognição do recurso administrativo, pois é incompatível com o devido processo legal. O examinando tem direito a reclamar a revisão administrativa da sua prova na íntegra.
Não existe nexo lógico de causalidade entre o vício apontado na decisão referente à apreciação do recurso interposto pela candidata e seu pedido de inscrição nos quadros da OAB/ES, com desconsideração da segunda fase do exame de ordem. (TRF2, AMS 200150010104264, Desembargador Federal Fernando Marques, Quinta Turma Especializada, 07/12/2009).
Não fosse isso suficiente, ainda é bom deixar-se claro que a reportada ausência de motivação quando da correção da prova discursiva traz a mácula de impossibilitar o candidato de formular adequado e suficiente recurso administrativo contra os pontos dele subtraídos.
Leciona FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA:
“a motivação e publicidade da correção das provas não bastam para evitar injustiças. Deve ser dado ao candidato o direito de questionar o resultado a ele atribuído no concurso, para que, identificando-se eventuais erros na avaliação, se possa corrigi-los” (Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 133.)
Vejamos o entendimento do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 1ª REGIÃO:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ACESSO AO ESPELHO DE CORREÇÃO DE PROVA DISCURSIVA. DIREITO DE REABERTURA DE PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. Na hipótese dos autos, a despeito de qualquer discussão sobre o mérito do ato administrativo, afigura-se devida a reabertura de prazo recursal em concurso público realizado pela impetrante, tendo em vista tratar-se de direito assegurado à candidata que se viu impossibilitada de fundamentar, adequadamente, seu recurso anteriormente apresentado, encontrando respaldo nos princípios norteadores dos atos administrativos, em especial, o do contraditório e da ampla defesa, com observância do devido processo legal, como garantias constitucionalmente consagradas (CF, art. 5º, incisos XXXIII, LIV e LV). III. Ademais, restringindo-se a pretensão mandamental postulada, na espécie, ao direito de acesso ao espelho de correção da prova discursiva e detalhamento da nota, a qual já se concretizou, em 03/12/2013, por força da ordem judicial liminarmente deferida nestes autos, e reabertura de prazo para interposição de recurso administrativo, concedido na sentença do juízo singular em 20/10/2014, resta caracterizada, na espécie, situação de fato já consolidada, cujo desfazimento já não mais se recomenda, na linha do entendimento jurisprudencial consagrado em nossos tribunais, em casos que tais. III. Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada. (TRF01 – RN: 00724483420134013400, Relator: SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 23/09/2016)
É dever da Administração ou da Banca Examinadora informar os motivos que ensejaram o desconto da nota do candidato e por isso os examinadores devem estar atentos, sob pena de ser reconhecida a ilegalidade da correção
Vejamos um julgado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobe o tema.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A motivação, nos recursos administrativos referentes a concursos públicos, é obrigatória e irrecusável, nos termos do que dispõe o art. 50, I, III e V, §§ 1o. e 3o. da Lei 9.784/99, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração. 2. Com relação ao Impetrante JOÃO GUILHERME MEDEIROS CARVALHO salta aos olhos a total ausência de motivação na correção das provas discursivas e nos respectivos recursos administrativos. Há apenas suposições, externadas pelos ilustres relator e revisor do feito em segundo grau, de que os apelos administrativos do Impetrante foram examinados e devidamente motivados, não tendo sido apresentadas, entretanto, motivações idôneas e circunstanciadas, nos moldes preconizados pelo já mencionado art. 50 da Lei 9.784/99. 3. Quanto aos demais litisconsortes (JANE KLÉBIA DO NASCIMENTO SILVA PAIXÃO E OUTROS), constata-se a ausência de qualquer elemento que pudesse ter o condão de indicar os critérios utilizados pelo examinador para aferição das notas na prova subjetiva, bem como a sucinta, lacônica e estereotipada abordagem feita na revisão das provas. 4. Afirmativas que não traduzem reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório trazido aos autos quando da impetração do Mandado de Segurança. 5. Agravo Regimental desprovido.[1] (STJ , Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 09/06/2009, T5 – QUINTA TURMA)
Sem motivação dos descontos da nota, fica inviabilizado o exercício da contraditório e ampla defesa, não passando o recurso previsto para embater tal ato de mero placebo jurídico.
Por isso os examinadores devem sempre ler com atenção as provas discursivas para, com segurança e pautados em uma chave de correção, julgar a prova do modo mais objetivo possível.
Vedação de vista da prova discursiva e de interposição de recurso
Os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, revelam-se nos concursos públicos, entre outras fases, no momento da interposição de recursos contra o resultado das provas discursivas e para que esse direito seja exercido é necessário que os candidatos tenham vista da prova.
Esse é o momento que o candidato tem para apresentar suas razões contra a correção da prova realizada pela Banca Examinadora e solicitar o reexame da prova discursiva. Cabe à Banca analisar cuidadosamente os recursos e divulgar detalhadamente as razões de sua decisão. (COUTINHO, Alessandro, FONTENELE, Francisco. Concurso Público: os direitos fundamentais dos candidatos. Editora Método, São Paulo, 2014, p. 113.)
Conforme JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO “por se tratar de procedimento administrativo em cujo cerne se encontra densa competitividade entre os aspirantes a cargos e empregos públicos, o concurso público não raras vezes rende ensejo à instauração de conflitos entre os candidatos, ou entre estes e o próprio Poder Público. É importante, em consequência, que essa característica marcante seja solucionada de forma legítima, sobretudo com a aplicação dos princípios da motivação e do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF)”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 2011, p. 573.)
Por isso, qualquer disposição editalícia que vede a vista das provas e a interposição de recursos fere o princípio do contraditório e da ampla defesa.
Com efeito, regra prevista no edital com esse conteúdo não se coaduna com o Estado Democrático de Direito, cuja essência denota a submissão, também do Estado, às disposições normativas e ao controle da sociedade.
A Constituição Federal é o instrumento balizador dessa nova conformação político-jurídica e todas as normas, ainda que não propriamente leis em sentido estrito, como é o caso dos editais de concurso público, devem-lhe observância irrestrita. (COUTINHO, Alessandro, FONTENELE, Francisco. Concurso Público: os direitos fundamentais dos candidatos. Editora Método, São Paulo, 2014, p. 114.)
Esse tipo de disposição editalícia também viola o princípio da publicidade, pois a Constituição não se coaduna com o sigilo, que apenas é admitido em situações excepcionais, e o concurso público não está entre essas excepcionalidades, vez que é marcado pela ampla publicidade.
É firme essa orientação na jurisprudência:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. EXAME DE SELEÇÃO AO ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO AO OFICIALATO. MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA. INSTRUÇÕES ESPECÍFICAS QUE VEDAM A VISTA DA PROVA DE REDAÇÃO E A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA O RESULTADO. PREVISÃO INCONSTITUCIONAL. INVALIDAÇÃO DO ITEM DO EDITAL. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. Embargos infringentes interpostos em sede de ação ordinária de nulidade do item 11.1.1, das instruções específicas para o exame de seleção do estágio de adaptação ao oficialato – EAOF 2007, dispositivo com a seguinte redação: “Não haverá vista da prova e nem recurso para a Prova de Redação”. A sentença de procedência da postulação foi reformada pelo acórdão vergastado, nos termos do voto condutor, segundo o qual a) “não compete ao Judiciário a apreciação dos critérios adotados pela Administração, no que toca às regras de avaliação e classificação de candidatos em concurso público”; b) “ao se inscrever no certame, o candidato se sujeita às exigências das normas editalícias, não podendo ter tratamento diferenciado contra a disposição da lei interna a que se obrigou”; e c) “Como o candidato aderiu às regras do edital, não é possível querer anulá-la, posto que tal proceder implicará, decerto, em tratamento diferenciado, ferindo a isonomia entre os candidatos concorrentes”. O voto vencido calcou-se no princípio da publicidade. In casu, não está em discussão critério de avaliação escolhido pelo administrador, no âmbito de sua discricionariedade, ou seja, não se está questionando acerca da formulação ou da correção de questões pela banca examinadora. Está em debate a adoção, no edital, de procedimento de imposição de sigilo e de irrecorribilidade, em confronto direto com a Norma Constitucional, o que autoriza o controle jurisdicional do ato administrativo. Não se olvide que mesmo os atos administrativos discricionários são passíveis de controle pelo Poder Judiciário, quando inconstitucionais, ilegais e abusivos, não ofendendo, tal ilação, o princípio da separação dos Poderes. “Contravindo aos bem lançados argumentos recursais, a jurisprudência do STJ entende, em hipótese semelhante a destes autos, ser possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos regulatórios (editais) que regem os concursos públicos” (STJ, AgRg no REsp 673.461/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 08/03/2010).
Ainda:
A norma do edital do processo seletivo, que veda a vista da prova de redação e a interposição de recurso administrativo contra o resultado, viola o Texto Constitucional, por agredir o princípio da publicidade, marcado pela fundamentalidade. Destarte, sua invalidade deve ser reconhecida, já que a Constituição não se compraz com o sigilo, admitido apenas em situações excepcionais, não caracterizadas no caso concreto.
O fato de outros candidatos do certame não buscarem a via judicial, na defesa de seus direitos, ante a norma inconstitucional constante do edital, não pode servir a prejudicar àquele que ajuizou ação com pretensão de reconhecimento da nulidade do dispositivo.
Ao candidato deve ser assegurado o direito de vista de sua prova, bem como de interpor recurso administrativo contra o resultado, medida que, ressalte-se, não atinge os critérios de avaliação do administrador, que poderá, em sede recursal, manter a nota que atribuiu, com as consequências desse fato derivadas, inclusive de eliminação ou ordem de classificação.
Mutatis mutandis: “A jurisprudência do STF e deste STJ é unânime em reconhecer a legalidade da exigência, em editais de concurso, da aprovação em exames psicotécnicos, sobretudo para o ingresso na carreira policial, desde que realizados em moldes nitidamente objetivos, possibilitando aos candidatos ‘não recomendados’ o conhecimento do resultado e a interposição de eventual recurso” (STJ, REsp 241.356/CE, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/2000, DJ 28/08/2000, p. 113). Provimento dos embargos infringentes.[4] TRF da 5ª Região, EIAC 20078300016209201, Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Pleno, 22/02/2011.
O número de ações judiciais questionando diversos aspectos das provas discursivas tem crescido vertiginosamente, o que é reflexo das inúmeras ilegalidades praticadas nesse tipo de prova
