princípio ….

A ideia é sempre a mesma: existe uma estrutura administrativa que é responsável pela gestão do interesse público, ou seja, pela administração da “coisa pública”.

Porém, o povo, como verdadeiro titular do poder, tem o direito e o dever de fiscalizar o exercício dessa gestão, a qual não é feita da mesma forma como sucede na iniciativa privada.

Na gestão da res publica deve o gestor observar a vontade do único e verdadeiro titular do poder: o povo, que externa sua vontade por meio da lei, verdadeira “procuração geral” que representa a vontade da coletividade em determinado tempo e espaço.

Assim, para que se possa controlar as atividades levadas a cabo pelos gestores, administradores públicos, devem os mesmos motivar seus atos, expondo os fundamentos de fato e de direito que autorizaram a conduta praticada.

Apenas a título de exemplo, quando um agente de trânsito pretende punir um condutor pela inobservância de normas de trânsito não pode simplesmente aplicar uma penalidade sem que justifique os “porquês” fáticos e jurídicos que a embasaram.

Por isso, para que o ato punitivo seja válido é necessário que o agente competente apresente, de forma clara e congruente, os motivos de fato que ensejaram a conduta, ou seja, a ocorrência real de uma conduta de possível ocorrência, como é o caso de avanço de um semáforo vermelho.

Ainda, é necessário provar que o direito presta relevância aquela conduta de possível ocorrência e atribui uma consequência jurídica a ela. No exemplo dado, compete ainda ao administrador demonstrar o artigo legal que qualifica o avanço de sinal vermelho como uma infração de trânsito.

Agora sim, frente a estes pressupostos, o agente irá praticar a conduta lavrando o auto de infração aplicando a penalidade que a lei prevê ao condutor infrator.

A descrição de todos esses dados, motivo de fato, indicação do artigo legal, da penalidade, a congruência vinculada ou discricionária da sanção aplicada, constitui o que a doutrina nomina de “motivação”.

Não se pode confundir motivo (elemento do ato administrativo) com motivação. O primeiro todo ato possui, sendo elemento formativo do mesmo. É o acontecimento que ensejou a prática do comportamento. Já a motivação, é a exteriorização linguística dos motivos de fato e de direito. É a regra, porém é possível sua dispensa, como ocorre, por exemplo, para a nomeação e exoneração de cargos comissionados, hipótese em que o próprio Ordenamento Jurídico dispensa a motivação. Por isso são chamadas de nomeação e exoneração ad nutum.

Nos concursos públicos esse princípio é de extrema importância.

É muito comum nas provas discursivas a nota atribuída sem a motivação dos descontos. Não há, muitas vezes, ato concreto e motivado justificando os porquês dos descontos.

O artigo 50, incisos I e III, da Lei 9.784/99 é claro ao enunciar que:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

[…]

1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Infelizmente, ocorre com frequência o candidato ser surpresado ao ter vista de sua prova e, apesar de inúmeros descontos em sua nota, não haver qualquer apontamento em sua prova, existindo apenas (quando exiaste) uma chave de correção com os quesitos avaliados e uma pontuação atribuída. Dessa maneira o candidato não tem como saber a título de que ocorreram os descontos previstos na chave de correção!

A título de exemplo peguemos a seguinte grade de correção de uma prova:

Diante desta grade e de uma prova sem qualquer apontamento, pergunta-se: por que em às “consequências advinda da atuação em flagrante” o candidato obteve 1,60 pontos dos 4,00 pontos possíveis? Veja-se que não é possível saber!

Por que em relação à “ação penal nos crimes contra a dignidade sexual e sua repercussão no inquérito policial” o candidato obteve 1,80 pontos dos 3,00 pontos possíveis?

É um direito dos candidatos saberem a título de que houve o desconto e não simplesmente a Banca Examinadora chegar e “jogar” uma nota em cima da chave de correção!

Veja-se que neste caso fica até difícil recorrer, pois recorrer de que se não se sabe ao certo de onde proveio o desconto da nota?

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já anulou os descontos de correção quando os mesmos foram dados feitos de forma imotivada.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

A motivação, nos recursos administrativos referentes a concursos públicos, é obrigatória e irrecusável, nos termos do que dispõe o art. 50, I, III e V, §§ 1o. e 3o. da Lei 9.784/99, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração.
Com relação ao Impetrante JOÃO GUILHERME MEDEIROS CARVALHO salta aos olhos a total ausência de motivação na correção das provas discursivas e nos respectivos recursos administrativos. Há apenas suposições, externadas pelos ilustres relator e revisor do feito em segundo grau, de que os apelos administrativos do Impetrante foram examinados e devidamente motivados, não tendo sido apresentadas, entretanto, motivações idôneas e circunstanciadas, nos moldes preconizados pelo já mencionado art. 50 da Lei 9.784/99.
Quanto aos demais litisconsortes (JANE KLÉBIA DO NASCIMENTO SILVA PAIXÃO E OUTROS), constata-se a ausência de qualquer elemento que pudesse ter o condão de indicar os critérios utilizados pelo examinador para aferição das notas na prova subjetiva, bem como a sucinta, lacônica e estereotipada abordagem feita na revisão das provas.
Afirmativas que não traduzem reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório trazido aos autos quando da impetração do Mandado de Segurança.
Agravo Regimental desprovido.

Nesse ponto a doutrina também é acorde.

Neste sentido, FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA[1] doutrina que:

Conforme procuramos demonstrar, não deve restar qualquer margem de subjetividade ao examinador no momento da correção das provas, que estará vinculada ao gabarito. Como ato administrativo que é, a correção das provas deve ser devidamente motivada, de forma a permitir que o candidato conheça as razões da nota que lhe foi atribuída. Deve ficar claro o que foi considerado errado na resposta dada pelo candidato e a fundamentação da subtração de pontos.

Por fim, faz-se necessário tecer alguns comentários sobre uma teoria amplamente aceita em nossa doutrina e jurisprudência. Trata-se da importante Teoria dos motivos determinantes, cujo berço de nascença se deu nos tribunais pertencentes ao sistema de contencioso administrativo na França.

Segundo essa teoria os motivos atribuídos para a prática de um ato se vincula à sua validade, de forma que se os mesmos forem falsos ou inexistentes fulminada estará a validade do ato.

Vejamos um exemplo para elucidar a questão. Tem ocorrido com frequência a indicação de erros inexistentes na correção de provas discursivas de concurso público culminando na subtração ilegal de pontos dos candidatos.

Como a motivação vincula o agente aos termos em que foi mencionada, uma vez comprovado que inexistem os motivos mencionados no ato administrativo como determinante da vontade do Examinador na correção da prova, este ato está inquinado de vício de legalidade, e, portanto, deve ser invalidado, e a pontuação correspondente aos erros inexistentes, deve ser atribuída integralmente ao candidato prejudicado.

A jurisprudência tem se manifestado no sentido de ser plenamente aplicável a teoria dos motivos determinantes em casos de concurso público.

Os julgados citados abaixo confirmam o que estamos dizendo:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ESCOLA DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS. INSPEÇÃO DE SAÚDE. ELIMINAÇÃO. FALTA DE MOTIVAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. O mandado de segurança é a via adequada para impugnar ato administrativo tido por ilegal e abusivo, ante a falta de motivação, devendo a prova vir pré-constituída. 2. Hipótese em que, eliminado o candidato do concurso público por ter sido “contra-indicado” em inspeção de saúde realizada pela Junta de Saúde da Organização Militar, que diagnosticou ser portador de doença de Chagas, trouxe o impetrante para os autos resultados de dois exames realizados por laboratórios distintos, ambos negativos para a mencionada doença, satisfazendo o requisito da prova pré-constituída. 3. Inexistente o motivo alegado para a eliminação do impetrante (teoria dos motivos determinantes), inexiste razão válida para a prática do ato, que, por isso, deve ser anulado. 4. Sentença confirmada. 5. Desprovidas a apelação e a remessa oficial^[2].

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DO INSS. INDEFERIMENTO DE TÍTULO. DESCLASSIFICAÇÃO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 1. tendo o candidato sido desclassificado do certame em decorrência da rejeição de certidão de prática forense, sob o argumento de inobservância de forma e rasura, fica a autarquia adstrita às razões do indeferimento da banca examinadora, por força da teoria dos motivos determinantes. 2. ausentes os motivos alegados, inatacável a decisão concessiva de liminar para prosseguimento do candidato no certame. 3. agravo de instrumento improvido^[3].

2.8 – PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, revelam-se nos concursos públicos, entre outros casos, por ocasião da impetração de recursos contra o resultado das provas.

Esse é o momento que o candidato tem para apresentar suas razões contra o resultado obtido na prova e solicitar a reavaliação da mesma e, conseqüente, atribuição da nota realmente merecida. Cabe à banca examinadora analisar cuidadosamente os recursos e, caso não dê provimento aos pleitos, divulgar detalhadamente as razões de sua decisão (art. 2º e 50, inciso V, da Lei 9.784/99).

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO^[4], ao discorrer sobre os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, assinala que “estão aí consagrados, pois, […] a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas”.

Ao tratar dos princípios específicos do procedimento administrativo, o eminente doutrinador alude, ainda, ao “princípio da revisibilidade”, que, segundo ele, “consiste no direito de o administrado recorrer da decisão que lhe seja desfavorável”^[5].

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO leciona^[6] que “por se tratar de procedimento administrativo em cujo cerne se encontra densa competitividade entre os aspirantes a cargos e empregos públicos, o concurso público não raras vezes rende ensejo à instauração de conflitos entre os candidatos, ou entre estes e o próprio Poder Público. É importante, em conseqüência, que essa característica marcante seja solucionada de forma legítima, sobretudo com a aplicação dos princípios da motivação e do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF)”.

Com efeito, a disposição editalícia que não autoriza a interposição de recursos em relação ao resultado das provas, seja ela objetiva, discursiva, avaliação psicológica, teste físico, etc., fere o princípio do contraditório e da ampla defesa, previsto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Sobre o assunto, confiram-se os seguintes julgados do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, respectivamente:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APONTADA NEGATIVA DE VIGENCIA AO ART. 9º, INCISO VII, DA LEI N. 4878/65. CONCURSO PUBLICO. EXAME PSICOTECNICO. CRITERIOS ADOTADOS QUE INIBEM O CANDIDATO DE RECORRER DO RESULTADO DO EXAME. INADMISSIBILIDADE. E injustificável o comportamento da administração fazendo inserir nas instruções normativas baixadas através do edital de concurso a vedação ao pedido de vista ou a interposição de recurso do resultado da seleção psicológica^[7].

Recurso extraordinário. Agravo regimental. Concurso público. Exame psicotécnico previsto no edital que rege o concurso, com base em critérios meramente subjetivos. Irrecorribilidade de seu resultado. 3. Violação dos arts. 5º, XXXV, e 37, caput e incisos I e II, da Constituição Federal. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento^[8].

No mesmo sentido decidiu o TRIBUNAL REGIONAL DA 1ª REGIÃO:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DO GABARITO PRELIMINAR. DESCLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO. IRRECORRIBILIDADE. AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, observado o devido processo legal, é assegurada a todos os litigantes, na esfera judicial ou administrativa (Constituição Federal, art. 5º, LIV e LV), afigurando-se, pois, nula a disposição editalícia que veda a interposição de recurso contra o ato que, alterando gabarito preliminar referente às provas objetivas do certame, enseja a desclassificação do candidato^[9].

CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. CARÁTER SIGILOSO E SUBJETIVO. INCONSTITUCIONALIDADE.

A exigência do exame psicotécnico é legal e harmoniza-se com o preceito insculpido no art. 37, II, da Constituição Federal.
Viola os arts. 5°, XXXIII, XXXV e LV, e 37 da Carta Magna a adequação do concursando a perfil profissiográfico previamente traçado pela Administração e pautado em critérios subjetivos, sigilosos e irrecorríveis. […] ^[10].

Norma editalícia prevendo a impossibilidade de interposição de recursos em face do resultado das provas não se coaduna com o Estado Democrático de Direito, cuja essência denota a submissão, também do Estado, às disposições normativas e ao controle da sociedade. A Constituição Federal de 1988 é o instrumento basilador dessa nova conformação político-jurídica e todas as normas, ainda que não propriamente leis em sentido estrito, devem-lhe observância irrestrita, sendo, deste modo, inadmissível a proibição do exercício do contraditório e da ampla defesa em âmbito de concurso público.

Ainda, por conta da falta de motivação na correção das avaliações discursivas, como trabalhado no tópico anterior, fica inviabilizado o direito ao recurso, pois como recorrer de algo onde não se sabe a título do que foram retirados os pontos?

Para piorar, em muitos concursos públicos, em um assassinato aos princípios que deveriam orientar o comportamento da Banca Examinadora, há séria lesão aos princípios da ampla defesa e contraditório, pois além de não saber os porquês dos descontos, o exercício do direito de defesa foi absurdamente limitado a 1.000 (hum mil) caracteres, o que é uma falta de respeito com o candidato e ilegalidade absurda praticada pela Banca.

Gostaria de saber de onde é retirado o fundamento legal desta absurda regra? É obvio que não existe! E nem se diga que a mesma decorre da aplicação do edital, pois este, como ato administrativo que é, deve observância à lei e aos preceitos constitucionais.

Fica evidente que em casos como estes, que infelizmente ocorrem com frequência, não são observados os princípios da ampla defesa e contraditório no processo seletivo, o que desponta como irrefutável ilegalidade, pois a Constituição Federal foi clara em garantir a ampla defesa e contraditório nos processos judiciais e administrativos e o concurso público, como se sabe, é uma espécie de procedimento administrativo.

Depois disso tudo, o candidato, após recorrer sem ao certo saber do que, é mais uma vez surpresado por uma resposta padrão, a mesma dada a todos os demais recursos interpostos, o que atenta, sem qualquer sombra de dúvidas, contra o princípio do contraditório.

Pelo princípio contraditório é direito do litigante ter seus argumentos refutados por motivação sólida. Deve haver um diálogo jurídico entre a tese e antítese para que se possa formar uma conclusão (síntese) democrática, sob pena de ser o direito ao contraditório nos recursos uma mera fachada para dar ar de legitimidade aos comportamentos arbitrários da Banca Examinadora.

Nesse sentido, extremamente precisa a percepção de ODETE MEDAUAR[11] quando adverte que:

“a oportunidade de reagir ante a informação seria vã, se não existisse fórmula de verificar se a autoridade administrativa efetivamente tomou ciência e sopesou as manifestações dos sujeitos. A este fim responde a motivação dos atos administrativos se percebe como e quanto determinado fato, documento ou alegação influiu sobre a decisão final”.

É necessária essa dialeticidade, sob pena de ocorrer uma imposição unilateral e arbitrária do entendimento da Banca.

Veja-se o que ensina o saudoso professor HELY LOPES MEIRELLES[12]:

Nos atos vinculados ou regrados, e especialmente nos que importem atividade de jurisdição (decisões administrativas), mais se acentua o dever de motivar, porque, em tais casos, a ação administrativa está bitolada estreitamente pela lei ou pelo regulamento, impondo ao administrador a obrigação de demonstrar a conformação de sua atividade com todos os pressupostos de direito e de fato que condicionam a eficácia e validade do ato.

Nesse sentido, cumpre destacar como caminha a jurisprudência pátria:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA OAB. EDITAL. PROVIMENTO Nº 81/96 DO CONSELHO FEDERAL DA OAB. SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. RECURSO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.

A decisão mediante a qual a Comissão de Estágio e Exame de Ordem negou provimento ao recurso administrativo interposto pela candidata é inaceitável quanto à insuficiência na fundamentação. O recurso administrativo suscitou vários pontos, que foram simplesmente desprezados na decisão padronizada.

Uma resposta mais específica deveria ter sido emitida, eis que, em se tratando de ato administrativo vinculado, não há dúvidas sobre a obrigatoriedade da motivação, isto é, da exposição dos motivos do ato. A motivação é que permite a verificação da legalidade do ato e que permite ao examinando entender os motivos de sua eventual reprovação, caso não haja reconsideração.

Não há como se aceitar a objeção sustentada no art. 6°, parágrafo único, do Provimento nº 81/96 do Conselho Federal da OAB, que restringe os limites da cognição do recurso administrativo, pois é incompatível com o devido processo legal. O examinando tem direito a reclamar a revisão administrativa da sua prova na íntegra.

[…].

Não existe nexo lógico de causalidade entre o vício apontado na decisão referente à apreciação do recurso interposto pela candidata e seu pedido de inscrição nos quadros da OAB/ES, com desconsideração da segunda fase do exame de ordem.[13]

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE PROCURADOR DO ESTADO. MATÉRIAS RELATIVAS À LEGALIDADE DO CERTAME. POSSILIBIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO CONTRA CORREÇÃO DE PROVA SUBJETIVA I. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA À IMPUGNAÇÃO APRESENTADA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA QUE SE APLICA A TODO E QUALQUER RECURSO QUE PUDESSE SER INTERPOSTO PELOS CANDIDATOS. […]. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MOTIVAÇÃO, DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. SEGURANÇA CONCEDIDA.

Os atos administrativos emanados de Comissões de Concursos Públicos podem ser revistos pelo Poder Judiciário, como garantia de sua legalidade, o que inclui o controle da fundamentação das decisões de indeferimento dos recursos e a análise da fidelidade das questões constantes da prova ao conteúdo programático do edital.
Indeferimento de recurso com base em motivação genérica, desvinculada da impugnação apresentada e, assim, aplicável a todo e qualquer recurso que pudesse ser interposto pelos candidatos, equivale a falta de fundamentação, AFRONTANDO O PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO CONSAGRADO NO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

III. O edital de concurso público vincula todos os envolvidos às normas nele fixadas, devendo-se estrita obediência a todos os seus termos, sob pena de desrespeito ao princípio da legalidade, aplicável aos atos da Administração Pública.[14]

DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – ANÁLISE DO PLEITO DE NOVA APRECIAÇÃO DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS – POSSIBILIDADE – MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIOR CONCERNENTE À FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DE UMA ÚNICA QUESTÃO – INDEFERIMENTO GERAL DOS PEDIDOS DE REVISÃO APRESENTADOS – CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS – NULIDADE – VIOLAÇÃO, POR ANALOGIA, AO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MATÉRIA COBRADA EM QUESTÃO DO CERTAME – PREVISÃO NO EDITAL – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Havendo outro mandado de segurança em que se apreciou pedido de falta de fundamentação de uma única questão do mesmo concurso público versado nos presentes autos, nada obsta que se examine pleito de não motivação de resposta dos recursos administrativos apresentados contra as demais questões.
Sendo as decisões que indeferiram os pleitos de revisão de correção de questões do certame gerais e idênticas entre si, IMPÕE-SE A DECRETAÇÃO DE SUA NULIDADE, POR OFENSA, ANALOGICAMENTE, AO DISPOSTO NO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EIS QUE NÃO FUNDAMENTADAS.
Estando prevista no edital do concurso a matéria combatida no recurso em tela, pois incluída em tópico do programa, não há que se falar na sua anulação.[15]

POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO CONTRA CORREÇÃO DE PROVA SUBJETIVA I. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA À IMPUGNAÇÃO APRESENTADA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA POR PARTE DOS EXAMINADORES QUE SE APLICA A TODO E QUALQUER RECURSO INTERPOSTOS PELOS CANDIDATOS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO, DEVIDO PROCESSO LEGAL, MOTIVAÇÃO E LEGALIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE À APRECIAÇÃO DE EVENTUAL ATO PRATICADO COM ABUSO DE PODER OU ILEGAL POR PARTE DA COMISSÃO DE CONCURSO. ACOLHIMENTO. NECESSIDADE DE REVISÃO DOS RECURSOS COM APRECIAÇÃO ESCORREITA E MOTIVADA DOS ELEMENTOS DE IMPUGNAÇÃO DO CANDIDATO.
[…].
Os atos administrativos emanados de Comissões de Concursos Públicos podem ser revistos pelo Poder Judiciário, como garantia de sua legalidade, o que inclui o controle de fundamentação das decisões de indeferimento de recursos e a análise de fidelidade das questões constantes da prova ao conteúdo programático do edital.

DEVEM SER ANULADAS AS DECISÕES DOS RECURSOS QUE SE APRESENTA SOB FORMA GENÉRICA a todo e qualquer questão, sem levar em consideração diferenças entre matérias, tampouco as impugnações elencadas pelos candidatos, o que resulta em afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório, devido processo legal, motivação e legalidade.

[…].[16]

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROCURADOR DO ESTADO. IMPETRANTE QUE, APESAR DE TER ALCANÇADO MÉDIA NA ‘PROVA SUBJETIVA I’, NÃO OBTEVE NOTA SUFICIENTE NO ‘MÓDULO III’, RELATIVO À DISCIPLINA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, FALTANDO-LHE APENAS 0,1 (UM DÉCIMO) DE PONTO. PEDIDO DE REVISÃO ADMINISTRATIVA INDEFERIDO DE FORMA GENÉRICA, MEDIANTE ‘MODELO PADRÃO’. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E VINCULADA ÀS RAZÕES DO INCONFORMISMO. […]. NULIDADE PROCLAMADA. ORDEM IGUALMENTE CONCEDIDA.

Os atos administrativos emanados de Comissões de Concursos Públicos podem ser revistos pelo Poder Judiciário, como garantia de sua legalidade, o que inclui o controle da fundamentação das decisões de indeferimento dos recursos e a análise da fidelidade das questões constantes da prova ao conteúdo programático do edital.
Indeferimento de recurso com base em motivação genérica, desvinculada da impugnação apresentada e, assim, aplicável a todo e qualquer recurso que pudesse ser interposto pelos candidatos, equivale à falta de fundamentação, afrontando o princípio da motivação consagrado no art. 5.º, LV, da Constituição Federal.

[…].[17]

2.9 – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

A Administração, quando for atuar, deve fazer uso de meios adequados, proporcionais aos fins que se pretende alcançar. Avançando esse limite a conduta encontrará obstáculo no princípio da proporcionalidade e acarretará a nulidade do ato.

O princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional implícito, decorrente do devido processo legal, conforme já salientou o Supremo Tribunal Federal. Porém, no âmbito da legislação infraconstitucional, o mesmo encontra-se positivado expressamente na Lei 9.784/99, a qual disciplina o processo administrativo federal.

O grande lance da proporcionalidade é que a exigência ou a conduta, se feita corretamente, é válida e permitida pelo direito. Cita-se, a título de exemplo, a exigência de prova física para provimento em cargo de policial militar. A previsão é legal, porém, se no caso concreto, for exigido, por exemplo, 100 barras do candidato, haverá violação ao princípio da proporcionalidade.

É diferente da razoabilidade. Nesta, a exigência, por si só, já é indevida. Por exemplo, fere o referido princípio a exigência de prova física para ingresso no cargo de juiz, promotor, procurador. Note-se que a exigência não tem nenhuma pertinência, sendo de todo desarrazoada.

Já no caso dos policiais, a exigência de prova física é pertinente, porém quando se requer algo acima do normal, do necessário, passa a ser desproporcional, acarretando a nulidade do ato.

O princípio da proporcionalidade desponta como grande limitar do poder discricionário dos agentes públicos. É cediço que em muitas hipóteses a lei deixa certa margem de liberdade para que o agente, na análise do caso concreto, apreciando fatores de conveniência e oportunidade, adote a conduta que melhor atenda ao interesse público. Essa margem de liberdade é chamada de discricionariedade.

Ocorre que essa discricionariedade, necessária à gestão da coisa pública, não é ilimitada, antes pelo contrário: possui diversos parâmetros de controle. Além da lei, da qual não pode se descurar o administrador, ultrapassando os seus limites, existem limites nos princípios constitucionais, tais como: proporcionalidade, razoabilidade, impessoalidade, segurança jurídica, dentre outros.

O princípio da proporcionalidade é um grande limitador da discricionariedade. Significa que o gestor, ao adotar uma conduta em que lhe foi reservada certa margem de liberdade, deve fazer uso de meios adequados, necessários, proporcionais aos fins que se pretende atingir.

Quando qualquer ato da Administração Pública desponte do proporcional ou do razoável é plenamente passível de análise e de invalidação por parte do Poder Judiciário, segundo entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. REMOÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE LOCAL DE SERVIÇO. DEFERIMENTO. MORA IMOTIVADA PARA EFETIVAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF.ACÓRDÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ENUNCIADO 83, DA SÚMULA DO STJ. […]. No caso, em harmonia com a jurisprudência do STJ, o acórdão recorrido entendeu indevida a desvinculação do procedimento administrativo ao Princípio da Razoabilidade, portanto considerou o ato passível ao crivo do Poder Judiciário, verbis: “a discricionariedade não pode ser confundida com arbitrariedade, devendo, assim, todo ato administrativo, mesmo que discricionário, ser devidamente motivado, conforme os preceitos da Teoria dos Motivos Determinantes, obedecendo ao Princípio da Razoabilidade”^[18].

Quanto ao princípio da razoabilidade, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, embasado na doutrina de FÁBIO PALLARETTI CALCINI, entende que “é uma norma a ser empregada pelo Poder Judiciário, a fim de permitir uma maior valoração dos atos expedidos pelo Poder Público, analisando-se a compatibilidade com o sistema de valores da Constituição e do ordenamento jurídico, sempre se pautando pela noção de Direito justo, ou justiça”^[19].

No julgado supracitado, o relator, MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA, asseverou que a “razoabilidade compreende a faculdade que tem o homem de elaborar proposições lógicas. O termo evoca o sentido do bom senso, da prudência. Relaciona-se ao que é moderado, cometido, aceitável, desprovido de excessos”.

A atuação da Administração Pública deve seguir os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, que censuram o ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar. A razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa à razoabilidade ‘aquilo que não pode ser’. A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado[20].

A doutrina mais moderna e a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA vêm aceitando a possibilidade de incursão do Poder Judiciário no mérito administrativo, quando o ato atacado esteja desproporcional ou desarrazoado.

A esse respeito, GILMAR FERREIRA MENDES^[21] esclarece que “a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade”.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA vem aceitando a análise pelo Poder Judiciário do mérito administrativo, notadamente com fundamento no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, inclusive em matéria de concurso público:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO-OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PERITO DA POLÍCIA FEDERAL. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. LAUDO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. FATO OCORRIDO HÁ MAIS DE 10 ANOS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM ALGUNS CASOS, PELO PODER JUDICIÁRIO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. A ofensa ao art. 535, II, do Código de Processo Civil não se configura quando o acórdão dos embargos declaratórios cumpre seu ofício, concluindo que não havia omissão a ser sanada, sobretudo porque solucionou a controvérsia com o direito que entendeu melhor aplicável ao caso. 2. A doutrina mais moderna vem aceitando a possibilidade de incursão do poder judiciário pelo mérito administrativo, quando o ato atacado esteja desproporcional ou desarrazoado em relação ao sentido comum e ético de uma sociedade. Jurisprudência. 3. Afigura-se desarrazoada e desproporcional a eliminação de um candidato na fase de investigação social de concurso para perito da polícia federal, em razão de fato ocorrido 10 anos antes do certame. Perpetuação de fato que não se amolda ao balizamento constitucional que veda a existência de penas perpétuas. 4. Recurso especial improvido^[22].

[1] ROCHA, FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA, Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 133.

[2] TRF1, AMS 200438000014208, Relator Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma, julgado em 19/09/2005.

[3] TRF5, AG 9605292343, Relator Desembargador Federal Manoel Erhardt, Terceira Turma, julgado em 02/07/2002.

[4] 2009, p. 111.

[5] 2009, p. 482.

[6] 2011, p. 573.

[7] REsp 28885/DF, Relator Ministro Pedro Acioli, Sexta Turma, julgado em 09/11/1993.

[8] RE 326349 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 10/09/2002.

[9] AMS 2005.34.00.000770-8/DF, Relator Desembargador Federal Souza Prudente, Sexta Turma, julgado em 10/07/2006.

[10] AC 1998.33.01.000996-0/BA, Relator Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Sexta Turma, julgado em 07/04/2003.

[11]

[12] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 10ª ed., São Paulo: RT, 1984, p. 156.

[13] TRF2, AMS 200150010104264, Desembargador Federal Fernando Marques, Quinta Turma Especializada, 07/12/2009.

[14] Mandado de Segurança nº 0460056-8 – 4ª Câmara Cível, Relator Des. Abraham Lincoln Calixto, Julgado em 04/03/2008.

[15] Mandado de segurança nº 483060-0, 5ª Câmara Cível, Relator Des. Marcos Moura.

[16] Mandado de Segurança nº 0460652-0, 5ª Câmara Cível, Relator Juiz Convocado Jurandyr Reis Junior, Julgado em 25/03/2008.

[17] Mandado de Segurança nº 0460351-8, 4ª Câmara Cível, Relator Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira, julgado em 20/05/2008.

[18] AgRg no REsp 670453/RJ, Relator Ministro Celso Limongi (Des. conv. do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 18/02/2010.

[19] STJ, RMS 29290/MG, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/02/2010.

[20] Esse é o entendimento assentado pelo STJ no julgamento do REsp 443310/RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 21/10/2003.

[21] A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Repertório IOB de jurisprudência, nº 23, p 470, dez. 1994.

[22] REsp 200600255898, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/10/2009.

08/13/202208/13/2022

VIOLOAÇÕES AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NOS CONCURSOS PÚBLICOS

O Brasil adotou a forma republicana de governo. República vem de res publica, que significa coisa pública, coisa de todos, de todo o povo. Por isso o parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal enunciar que todo poder emana do povo.

Ocorre que não há como o povo, verdadeiro titular do poder, administrar esta “coisa pública”, razão pela qual o Ordenamento Jurídico criou uma complexa estrutura com o objetivo de gerir todo este aparato. Trata-se da “Administração Pública”, matéria afeta à temática da “organização administrativa”.

Assim, existe um conjunto de entes, entidades, órgãos e agentes que serão responsáveis pela gestão da coisa pública. Da mesma forma que se passa no direito privado, para que uma pessoa represente outra é necessário que aquela esteja munida de poderes para tanto, o que, naquele seguimento do direito, se concretiza por um instrumento de mandato, uma procuração. Em regra, apenas nestes termos teria uma pessoa legitimidade para representar outra.

Acontece que não seria viável que cada um do povo, verdadeiro titular do poder, tivesse que outorgar uma procuração a cada agente público para que este agisse em seu nome na busca dos interesses da coletividade. É necessário algo como uma “procuração geral”, onde todos, de uma só vez, atribuíssem legitimidade para os agentes públicos. Daí a criação de nosso sistema representativo, onde o povo elege seus representantes que irão legislar em prol da sociedade. Eis a “procuração geral” atribuindo legitimidade aos agentes públicos.

Por isso que a Administração Pública só pode agir se houver lei autorizando ou determinando a conduta. Por outras palavras: o desenvolvimento das atividades administrativas está subordinado à lei, o que significa que a Administração apenas pode agir se houver legitimidade – leia-se lei.

Como averba CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO^[1], a atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos da autorização contida no sistema legal. Por isso acertada é a conclusão do saudoso SEABRA FAGUNDES^[2] quando afirma que “administrar é aplicar a lei de ofício”.

Conclui-se disso que a ausência de lei (omissão legislativa) significa que o administrador não pode agir, mesmo que tal conduta não seja proibida. Em resumo: a atividade só pode ser realizada se expressamente prevista em lei como permitida ou obrigatória.

No que tange ao princípio da legalidade aplicável aos concursos públicos, o art. 37, incisos I e II da Constituição Federal são claros ao enunciar que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Saca-se da norma em evidência que todos os requisitos de admissibilidade a cargos, empregos e funções públicas devem está previstos em Lei. Embora o edital seja conhecido como a “lei interna do concurso”, cujas regras obrigam candidatos e Administração Pública, é imperioso sempre ressalvar que as disposições editalícias não devem distanciar-se dos preceitos legais e muito menos da Constituição Federal.

O princípio da legalidade significa que a Administração Pública está, em toda sua atividade, inclusive nos concursos públicos, presa aos mandamentos da Lei, deles não se podendo se afastar sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação da Administração sem o correspondente amparo legal ou que exceda ao âmbito delimitado pela lei é injurídica e expõe-se à anulação. Assim, a Administração Pública nada pode fazer senão o que a lei determina^[3].

Neste sentido se manifestou o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da ADI 1188 MC/DF, cuja relatoria coube ao Ministro Marco Aurélio:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO. REQUISITOS. IMPOSIÇÃO VIA ATO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

“Apenas a lei em sentido formal (ato normativo emanado do Poder Legislativo) pode estabelecer requisitos que condicionem ingresso no serviço público. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de caráter infralegal revestem-se de inconstitucionalidade.” (Jose Celso de Mello Filho em “Constituição Federal Anotada”).

Incompatibilidade da imposição de tempo de prática forense e de graduação no curso de Direito, ao primeiro exame, com a ordem constitucional^[4].

Não pode o edital inovar e criar exigências sem respaldo legal, pois além de afrontar a legalidade, princípio genérico direcionado a toda Administração Pública, também estará violando o princípio específico da competitividade e da ampla acessibilidade aos cargos públicos.

Cita-se o caso da prova física em um concurso para ingresso na Polícia Militar. Normalmente as leis que regulamentam a carreira possuem a previsão de que dentre as provas que os candidatos irão se submeter existe a avaliação física. A previsão legal existe, porém cabe ao gestor decidir, pautado em parâmetros razoáveis e proporcionais, quais os exercícios físicos serão exigidos e qual será a quantidade mínima necessária à aprovação na atividade.

Ocorre que muitas vezes o gestor ao realizar um concurso exige requisitos restritivos de acesso ao cargo público sem a correspondente previsão legal. Neste caso, a violação ao princípio da legalidade possui norma ainda mais específica, a que se encontra insculpida no artigo 37, inciso I, da Constituição Federal.

Isso também ocorre em relação ao exame psicotécnico, onde o administrador, seja por despreparo ou por malícia, o que não queremos acreditar, insere esta exigência no edital para o provimento de cargos cuja lei de criação e que apresenta os requisitos de acesso ao mesmo não exige a aprovação no referido exame psicossomático.

Repugnando comportamentos desta natureza os Tribunais superiores sistematicamente tem decidido que é pressuposto para a exigência válida do exame psicotécnico que a mesma possua previsão legal^[5].

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL até editou a súmula 686 tratando da matéria, onde ficou pacificamente decidido que “só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”^[6].

Outro exemplo em que com frequência verifica-se a violação ao princípio da legalidade é quando o edital exige requisitos de acesso ao cargo além daqueles previstos na lei que criou o mesmo. É o caso muito comum de se exigir no edital curso especialização, pós graduação, etc., como requisito de acesso ao cargo, quando a lei que o criou não faz essa exigência.

Relembre-se que o art. 37, incisos I e II, da Constituição Federal são claros ao enunciar que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Interpretando o comando constitucional traz-se à lume a preciosa lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[7]:

O direito de acesso ao serviço público não é desprovido de algumas exigências. Por esse motivo, o texto constitucional deixou bem claro que o acesso pressupõe a observância dos requisitos estabelecidos em lei.

Assim, os requisitos do cargo ou de emprego público a ser provido devem constar em lei, não podendo um ato infra legal inovar criando outros critérios não previstos em lei.

[1] Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 76.

[2] O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 5. ed. Forense, 1979, p. 4-5.

[3] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 7.

[4] ADI 1188 MC/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/1995.

[5] Veja ainda os seguintes julgados. No Supremo Tribunal Federal: AgRg-AI 658.527-1 (813) – 1ª T. – Relª Minª Cármen Lúcia – DJ 20.02.2009, AI 529219 AgR – 2ª T. – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJ 26.03.2010, AI 676675 AgR – 2ª T. – Rel. Min. Ellen Gracie – DJ 25.09.2009. No Superior Tribunal de Justiça: AgRg-REsp 977.773 – DF – Proc. 2007/0201213-9 – 5ª T. – Relª Minª Laurita Vaz – DJ 29.03.2010, REsp 1.046.586 – DF – Proc. 2008/0075253-9 – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJ 29.03.2010, AgRg-AgRg-REsp 773.288 – DF – Proc. 2005/0133056-2 – 6ª T. – Rel. Min. Celso Limongi – DJ 01.02.2010.

[6] Além da necessidade de lei prevendo o referido exame, é necessário que mesmo seja baseado em critérios objetivos e científicos, que o resultado com as razões da inaptidão, seja de conhecimento do candidato, possibilitando ao mesmo a impugnação do resultado na via administrativa ou judicial. A ausência de qualquer um destes requisitos fulmina a validade do exame.

[7]Manual de Direito Administrativo, Ed. Lúmen Júris, 23ª Edição, Rio de Janeiro, 2010, p. 701.

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CONTROLE JURISDICIOAL DO CONCURSO APÓS SUA HOMOLOAÇÃO

1.8 CONTROLE JURISDICIONAL DO CONCURSO APÓS SUA HOMOLOGAÇÃO.

É importante ressaltar que a homologação do resultado do concurso público, a expiração do prazo de validade e respectivas nomeações não conduzem a perda do direito dos demais candidatos de questionarem judicialmente questões de legalidade referentes às fases do certame e, muito menos, tornam os atos antecedentes imunes ao controle judicial.

Isso porque há um prazo prescricional definido em Lei (Decreto 20.910/32) que estabelece que a ações contra o Poder Público prescrevem em 5 (cinco) anos. Admitir o contrário seria entender que o prazo de execução do concurso teria o condão de revogar lei e mais: toda e qualquer ilegalidade do certame não seria passível de questionamento, pois a pretensão de ir ao Judiciário estaria prescrita.

Isso criaria, de forma transversa, um verdadeiro contencioso administrativo, imunizando os comportamentos administrativos ao controle jurisdicional.

Nesse sentido, vejamos o entendimento da jurisprudência a respeito do tema:

MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO PARA PROPOSITURA PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. PERDA DO OBJETO. MÉRITO. NÃO OCORRÊNCIA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL DE JUSTIÇA. EDITAL. NUMERO DETERMINADO DE VAGAS. CANDIDATOS APROVADOS. EXPECTATIVA DE DIREITO. CARGOS VAGOS. CONCURSO AINDA VÁLIDO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

O Mandado de Segurança interposto após o prazo de validade do concurso não implica em perda do objeto, carência de ação ou inexistência de pressuposto processual.

É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação; todavia, essa expectativa faz nascer direito subjetivo se, dentro do prazo de validade do concurso, surgem novas vagas não previstas no edital e elementos que demonstram a necessidade de provimento do cargo.

A designação de servidor de cargo estranho àquele para o que foi realizado o concurso é ato concreto de recusa a candidatos remanescentes. Recurso provido.[1]

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO CONVOCATÓRIO. IRREGULARIDADE. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. OCORRÊNCIA.

Esta Corte Superior de Justiça segue o entendimento de que o prazo prescricional está submetido ao princípio actio nata, ou seja, seu termo inicial é a data a partir da qual a ação poderia ter sido proposta (artigo 1º do Decreto nº 20.910/32).
A lesão ao direito, que fez nascer a pretensão da autora, decorreu do ato de convocação e, não, da data de sua nomeação, razão pela qual o prazo da prescrição teve início na data da publicação do ato lesivo.3. Recurso provido.[2]

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. ENFRENTAMENTO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA.

O momento do início do decurso do prazo de 5 (cinco) anos para o reconhecimento do direito à nomeação (art. 1° do Decreto n° 20.910/32) se dá depois do encerramento do prazo de validade do concurso.

Até o último dia de validade do certame, existia a expectativa de a autora ser nomeada para o cargo a que tem direito. A certeza de sua não-nomeação aconteceu apenas quando efetivamente encerrado o prazo de validade do concurso.

Precedentes do STJ e Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº 70043778224.

Necessidade de desconstituição do julgado, uma vez que, em primeiro grau de jurisdição, a petição inicial foi indeferida, sendo necessário o regular processamento do feito, com dilação probatória.[3]

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO ANULATÓRIA. ENGENHEIRO ELETRICISTA. EXAME PSICOTÉCNICO. REGULAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME. INTERESSE PROCESSUAL. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO. CRITÉRIO OBJETIVO. AUSÊNCIA. CARÁTER ELIMINATÓRIO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. JUDICIÁRIO. CONTROLE DE LEGALIDADE.

A homologação do resultado final do concurso e as nomeações dele decorrentes não implicam perda de objeto em ação que pretende anular fase anterior do certame supostamente viciado. Na ausência de especificação legal referente ao prazo de prescrição para levar ao conhecimento do Judiciário a pretensão do administrado, este deverá ser de 5 (cinco) anos, à semelhança da prescrição em geral das ações pessoais contra a Fazenda Pública, disciplinada no Decreto n.º 20.910/32.

[…].[4]

Como se vê, a homologação do resultado final do concurso público, a expiração do prazo de validade e respectivas nomeações não impedem os candidatos prejudicados em alguma fase do certame, em razão de ilegalidades, de buscarem a tutela jurisdicional. Portanto não há nenhum óbice ao prosseguimento da presente ação.

Com muito mais razão a homologação do concurso ao longo do processamento de uma ação também não acarreta a perda do objeto da mesma e, portanto, falta de interesse superveniente da ação.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA[5] em inúmeros casos já decidiu que o término do prazo de validade do concurso não implica a perda do objeto de ação ajuizada com a finalidade de sanar ilegalidade existente no certame, sob pena de o candidato lesado ser punido pela demora na prestação jurisdicional.

Mesmo que o concurso tenha se exaurido o processo judicial deve continuar e, se reconhecido o direito do candidato lesado, o Judiciário deve determinar a providência cabível, que no caso de preterição ou necessidade de contratação é a nomeação do mesmo.

[1] STJ, RMS 14.689/PA, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2004, DJ 20/09/2004, p. 334.

[2] STJ, REsp 898496/DF, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2007, DJe 14/04/2008.

[3] TJ RS, AC nº 70044316339, Quarta Câmara Cível, Des. Rel. José Luiz Reis de Azambuja, julgado em 14/03/2012.

[4] TJ DFT, AC nº 20100111112658, Terceira Turma Cível, Des. Rel. Mario-Zam Belmiro, julgado em 01/03/2012.

[5] REsp 860.703-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 4/3/2008 (Informativo no 347). Ainda: RMS 15.203-PE, DJ 17/2/2003, e RMS 14.689-PA, DJ 20/9/2004.

ALESSANDRO DANTAS

Especialista e Mestre na área de Direito Público; Professor de Direito Administrativo em graduação e em pós-graduação; Foi professor de Direito Administrativo da Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo, também foi professor de Direito Administrativo da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Espírito Santo. É também professor de Direito Administrativo em Cursos Preparatórios no ES e em SP; Palestrante e Ex-Coordenador Técnico do Congresso Brasileiro de Concurso Público; Foi instrutor de Licitações e Contratos administrativos do ESESP ? Escola de Servidores Públicos do Espírito Santo; Palestrante e Instrutor de Licitações e Contratos administrativos da Negócios Públicos; Instrutor e palestrante sobre concursos públicos da ERX do Brasil, do Grupo Negócios Públicos; Ex-Coordenador técnico do seminários avançado de PAD da ERX do Brasil; Autor do Livro: Licitações e Contratos Administrativos em Esquemas, 3ª edição, 2012, editora Impetus; Autor do Livro: Os principais julgamentos do STJ e STF ano 2007, Editora Impetus; Autor do Livro: Os principais julgamentos do STJ e STF ano 2008, Editora Impetus; Autor do Livro: O Direito Administrativo no STJ no século XXI, 2010 ? Editora Impetus; Autor do Livro: Vade Mecum de Direito Administrativo, 2010 ? Editora Impetus; Autor do Livro: Legislação de Direito Administrativo, 2012, Editora Lei Nova; Autor do Livro: CESPE- questões comentadas. 2ª Edição 2012, Editora Impetus; Co-autor, com William Douglas, do livro: As principais ilegalidades no concurso público e seu controle jurisdicional, previsto para lançamento no segundo semestre deste ano; Co-autor, com diversos autores, inclusive William Douglas, do livro: comentários ao Decreto Federal n.º 6.944/2009?; Autor do Livro: Concurso Público: direitos fundamentais do candidato, Ed. GEN 2014; Co-autor do livro Manual de Direito Administrativo – Volume único, Ed. Gen, 2015; Colaborador da revista LICICON; Colaborador da revista Negócios Públicos; Colaborador do site jusNavegandi; Advogado Especialista em Concurso Público; Ex-Consultor Jurídico da ANDACON ? Associação Nacional de Defesa e Apoio ao Concurseiro; Palestrante em Eventos Nacionais sobre Concurso Público; Professor e Palestrante sobre direitos dos concurseiros da LFG.

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O QUE VOCÊ PREISA SABER SOBRE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURDO E SUA PRORROGAÇÃO

VALIDADE E PRORROGAÇÃO

O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período (art. 37, inciso III, da Constituição Federal), sendo este o prazo máximo de duração de qualquer concurso. Por isso, o certame pode ter prazo de validade igual ou inferior a dois anos, mas nunca pode ser estipulado um prazo de validade superior ao teto constitucional.

O prazo de validade do concurso é contado a partir da homologação de seu resultado. Durante esse período a Administração Pública poderá convocar os candidatos para preencher as vagas até então existentes ou para as que surgirem durante a validade do certame.

A prorrogação do prazo de validade do concurso público somente pode ocorrer uma vez e por igual período, ou seja, o prazo de prorrogação tem que ser igual ao prazo de validade previsto inicialmente para o concurso. Assim, se foi estipulado um prazo de validade de um ano para o concurso, a prorrogação também será de um ano. Da mesma forma, se foi estipulado um prazo de validade de dois anos, a prorrogação deverá ser de dois anos.

Se houver omissão legal ou o edital deixar de dispor a respeito do prazo de validade do certame e de sua prorrogação deve se considerar o prazo máximo de dois anos previsto na Constituição Federal como período de validade do certame, sem, contudo, a possibilidade de prorrogação, pois esta somente pode resultar de expressa prescrição legal ou editalícia[1].

O art. 37, inciso III, da Constituição Federal não permite que uma vez escoado o prazo de validade do concurso público, sem que tenha ele sido prorrogado, possa a Administração Pública instituir novo prazo de validade, visto que prorrogar é estender prazo ainda existente para além de seu termo final e pressupõe a previsão de continuidade antes de encerrado o tempo fixado sem haver interrupção.

Nesse sentido é o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DE VALIDADE. PRORROGAÇÃO APÓS O TÉRMINO DO PRIMEIRO BIÊNIO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 37, III DA CF/88. 1. Ato do Poder Público que, após ultrapassado o primeiro biênio de validade de concurso público, institui novo período de dois anos de eficácia do certame ofende o art. 37, III da CF/88. 2. Nulidade das nomeações realizadas com fundamento em tal ato, que pode ser declarada pela Administração sem a necessidade de prévio processo administrativo, em homenagem à Súmula STF nº 473. 3. Precedentes. 4.Recurso extraordinário conhecido e provido[2].

Administrativo. Prorrogação da validade de concurso público (CF, art. 37, III). Impossibilidade de prorrogar a validade do concurso quando já expirado o seu prazo inicial. Precedentes. Regimental não provido[3].

Deste modo, a prorrogação da validade do concurso público é uma faculdade da Administração, mas que deve ser exercida antes de expirado o seu prazo inicial de validade. Como faculdade da Administração, em regra não pode o Poder Judiciário determinar que o Administrador prorrogue o certame, sob pena de violar a independência dos poderes em razão da indevida intromissão no mérito administrativo.

Nesse sentido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu que: [4]

Concurso público. Prazo de validade. Constituição, art. 97, parágrafo 3º. Lei local que estabelece prazo de validade por dois anos, prorrogável por um ano. Do dispositivo constitucional federal não decorre impossibilidade ao legislador estadual de estipular prazo de validade menor, em lei local. No caso, não cabia ao poder judiciário prorrogar o prazo de validade do concurso, ou obrigar o chefe do poder executivo a fazê-lo, a fim de assegurar aos impetrantes o prazo de quatro anos. Ofensa ao art. 97, parágrafo 3º, da constituição. Inexistência de direito certo e liquido. Recurso extraordinário conhecido e provido, para cassar a segurança.

Entretanto, o gestor público deve obediência aos ditames constitucionais e aos princípios norteadores da atuação da Administração Pública. Além disso, a realização de concurso público exige tempo, usa-se pessoal e se gasta dinheiro.

Do ponto de vista racional e de economia, havendo candidatos aptos em determinado concurso e que ainda não foram nomeados, é incompreensível deixar de prorrogar o prazo de validade do certame para realizar outro com a mesma finalidade.

Em situação como a descrita acima o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entendeu que é ilegal a não prorrogação do prazo de validade do concurso, como se verifica no seguinte acórdão:

CONCURSO PÚBLICO. VAGAS. NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. “Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na sequência dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias” (Celso Antônio Bandeira de Mello, “Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta”, página 56)[5].

Quanto às consequências dessa conduta ilegal, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou entendimento de que no caso de não prorrogação do prazo de validade do concurso, em decisão desmotivada, e for reaberto, em seguida, novo concurso para provimento de vagas oferecidas no concurso anterior cuja prorrogação não foi realizada, surge para os candidatos aprovados no concurso não prorrogado direito subjetivo a nomeação.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. SÚMULA 15-STF. I. – A aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso, se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado (Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedido de prorrogação do prazo do concurso, em decisão desmotivada, for reaberto, em seguida, novo concurso para preenchimento de vagas oferecida no concurso anterior cuja prorrogação fora indeferida em decisão desmotivada. II. – Precedentes do STF: MS 16.182/DF, Ministro Evandro Lins (RTJ 40/02); MS 21.870/DF, Ministro Carlos Velloso, “DJ” de 19.12.94; RE 192.568/PI, Ministro Marco Aurélio, “DJ” de 13.9.96; RE 273.605/SP, Ministro Néri da Silveira, “DJ” de 28.6.02. III. – Negativa de seguimento ao RE. Agravo não provido.[6]

Por outro lado, esgotado o prazo de validade do concurso, e não tendo ele sido prorrogado, os incisos III e IV do art. 37 da Constituição Federal e o princípio consagrado na Súmula nº 15[7] do Supremo Tribunal Federal não impedem que a Administração Pública abra posteriormente outros concursos para o preenchimento de vagas oferecidas no concurso anterior, sem ter que convocar os candidatos daquele concurso que não ficaram classificados dentro do número de vagas[8].

[1] A esse respeito DIOGENES GASPARINI esclarece que “a prorrogação da validade do concurso é comportamento discricionário da Administração Pública interessada no concurso de ingresso, facultado pela lei ou por disposição editalícia. A lei ou o edital apenas prevê tal faculdade, pois a prorrogação vai decorrer de ato administrativo praticado com esse objetivo. De tal sorte que, sob pena de sua improrrogabilidade, essa possibilidade deverá restar expressamente consignada em lei ou no edital do concurso de ingresso.” (MOTTA, 2007, p. 37).

[2] RE 352258, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 27/04/2004.

[3] AI 452641 AgR, Relator Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, julgado em 30/09/2003.

[4]. RE 108994, Relator Min. Néri da Silveira, Primeira Turma, julgado em 13/02/1987).

[5] RE 192568, Relator Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 23/04/1996.

[6] RE 419013 AgR, Relator Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 01/06/2004.

[7] Súmula nº 15 do Supremo Tribunal Federal: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

[8] Nesse Sentido: STF, RMS 23.793, Relator Min. Moreira Alves, julgamento em 06/11/2001. RMS 23.793, Relator Min. Moreira Alves, julgamento em 06/11/2001.

ALESSANDRO DANTAS

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08/13/202208/13/2022

Tudo que você precisa saber sobre o edital de um concurso público

EDITAL

O edital do concurso, também conhecido como instrumento convocatório, é o ato que veicula as normas que irão reger o certame. O mesmo deve estabelecer os critérios da seleção e regulamentar todo procedimento a ser seguido, não podendo, é claro, ferir normas de maior hierarquia, como a lei, a Constituição, etc.

Uma vez publicado, a coletividade passa a ter conhecimento do interesse da Administração em ampliar o seu quadro de pessoal e qualquer pessoa, desde que preencha os requisitos do cargo ou emprego, pode se candidatar a uma vaga no serviço público. Por isso o edital deve ser amplamente divulgado para que o maior número de interessados possam se inscrever no certame.

As cláusulas constantes do edital que regulamenta o concurso são vinculantes tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos, sendo de cumprimento obrigatório, por isso o edital é a “lei do concurso”.

O instrumento convocatório deve ser redigido de forma clara e objetiva, de maneira a possibilitar a perfeita compreensão de seu conteúdo pelo pretendente ao cargo ou emprego público oferecido.

O edital por ser o regulamento do concurso deve conter identificação da banca realizadora do certame e do órgão que o promove; do cargo ou emprego público, suas atribuições e vencimentos; dos requisitos para ingresso no serviço público; dos procedimentos de inscrição; dos critérios de avaliação das provas; do conteúdo programático das provas objetivas e discursivas; da data de realização das provas; do processo de interposição e julgamento dos recursos; do prazo inicial de validade e da possibilidade de sua prorrogação; do percentual de cargos ou empregos reservados às pessoas portadoras de necessidades especiais, dentre outras informações necessárias para boa execução do certame.

Como ato administrativo de caráter normativo, o edital deve ser elaborado de acordo com os ditames legais e constitucionais, obedecendo aos princípios aplicáveis a Administração Pública, bem como a lei que regula o cargo provimento é objeto do certame[1].

Modificação do edital

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem se pronunciado no sentido de assegurar segurança jurídica na execução do concurso público impedindo que a Administração Pública altere ou viole cláusulas editalícias por mera conveniência, firmando o entendimento de que os editais de concursos públicos são inalteráveis no decorrer dos certames, salvo quando alguma alteração se fizer necessária por imposição de lei ou para sanar erro material contido no texto.

Permite-se ainda a correção de ambiguidade textual, nos casos de erros meramente materiais, desde que o sentido adotado tenha por base deliberação tomada prévia e publicamente pela comissão organizadora, em momento anterior ao início do próprio certame[2].

É o que se verifica nos seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PARA A MAGISTRATURA DO ESTADO DO PIAUÍ. CRITÉRIOS DE CONVOCAÇÃO PARA AS PROVAS ORAIS. ALTERAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO PROCESSO DE SELEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O Conselho Nacional de Justiça tem legitimidade para fiscalizar, inclusive de ofício, os atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário (MS 26.163, rel. min. Carmem Lúcia, DJe 04.09.2008). 2. Após a publicação do edital e no curso do certame, só se admite a alteração das regras do concurso se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira. Precedentes. (RE 318.106, rel. min. Ellen Gracie, DJ 18.11.2005). 3. No caso, a alteração das regras do concurso teria sido motivada por suposta ambigüidade de norma do edital acerca de critérios de classificação para a prova oral. Ficou evidenciado, contudo, que o critério de escolha dos candidatos que deveriam ser convocados para as provas orais do concurso para a magistratura do Estado do Piauí já estava claramente delimitado quando da publicação do Edital nº 1/2007. 4. A pretensão de alteração das regras do edital é medida que afronta o princípio da moralidade e da impessoalidade, pois não se pode permitir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos habilitados às provas orais, especialmente quando já concluída a fase das provas escritas subjetivas e divulgadas as notas provisórias de todos os candidatos. 5. Ordem denegada[3].

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO. ALTERAÇÃO DO EDITAL. 1. Enquanto não concluído e homologado o concurso público, pode a Administração alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie. Antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 2. Recurso provido[4].

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA FÍSICA. ALTERAÇÃO NO EDITAL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PUBLICIDADE. 1. Alterações no edital do concurso para agente penitenciário, na parte que disciplinou o exercício abdominal, para sanar erro material, mediante uma “errata” publicada dias antes da realização da prova física no Diário Oficial do Estado. 2. Desnecessária a sua veiculação em jornais de grande circulação. A divulgação no Diário Oficial é suficiente per se para dar publicidade a um ato administrativo. 3. A Administração pode, a qualquer tempo, corrigir seus atos e, no presente caso, garantiu aos candidatos prazo razoável para o conhecimento prévio do exercício a ser realizado. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido[5].

A modificação do edital deve ter efeitos apenas prospectivos, por isso as cláusulas editalícias só podem ser alteradas antes de praticado o ato que sofrerá os efeitos da alteração, devendo, também, ser alterado com uma antecedência razoável para que os inscritos no certame se adaptem as novas exigências editalícias.

[1] CONCURSO PÚBLICO. PARÂMETROS. EDITAL. O edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública. (RE 480129, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009).

[2] AI 332.312-AgR, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011.

[3] MS 27160, Relator Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2008.

[4] RE 318106, Relator Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 18/10/2005.

[5] RE 390939, Relator Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 16/08/2005.

ALESSANDRO DANTAS

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03/12/202108/09/2022

É PERMITIDO CONDICIONAR A APROVAÇÃO DO CANDIDATO NA FASE À OBTENÇÃO DE PONTUAÇÃO MÍNIMA OU DE CLASSIFIÇÃO?

DIREITO DE NOMEAÇÃO DECORRENTE DE PRETERIÇÃO POR TERCEIRIZAÇÃO

Olá CONCURSEIROS,

É PERMITIDO CONDICIONAR A APROVAÇÃO DO CANDIDATO NA FASE À OBTENÇÃO DE PONTUAÇÃO MÍNIMA OU DE CLASSIFIÇÃO?

Bom, atenção a este ponto.

A resposta é positiva! Tratam-se das chamadas cláusulas de barreira.

Cláusula de barreira são regras que impedem o avanço do candidato de uma fase para outra no certame.

Neste sentido, quando o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgou o RE 635.739, afetado pela sistemática de repercussão geral, ficou claro sua ideia e conceito.

Vejamos trechos importantes do julgado, cuja força é vinculante:

A questão ora controvertida trata da legitimidade constitucional de regra que limita o número de candidatos participantes de cada fase de certame público, a denominada “cláusula de barreira” dos editais de concurso.

É fato que, em vista do crescente número de candidatos ao ingresso nas carreiras públicas, é cada vez mais usual que os editais dos concursos públicos estipulem critérios que restrinjam a convocação de candidatos DE UMA FASE PARA OUTRA DOS CERTAMES. As regras editalícias que impedem o candidato de prosseguir no certame, denominadas regras restritivas, subdividem-se em eliminatórias e cláusulas de barreira.

As regras eliminatórias preveem, por exemplo, a exclusão dos candidatos que não acertarem, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) das questões objetivas de cada matéria. Outro bom exemplo de regra eliminatória é o exame de aptidão física. Esse tipo de regra editalícia, como se vê, prevê como resultado de sua aplicação a eliminação do candidato do certame público por insuficiência em algum aspecto de seu desempenho.

Além disso, é comum que se conjugue, ainda, outra regra que restringe o número de candidatos para a fase seguinte do concurso, determinando-se que, no universo de candidatos que não foram excluídos pela regra eliminatória, participará da etapa subsequente apenas número predeterminado de candidatos, contemplando-se somente os mais bem classificados. Essas são as denominadas “cláusulas de barreira”, que não produzem a eliminação por insuficiência de desempenho nas provas do certame, mas apenas estipulam um corte deliberado no número de candidatos que poderão participar de FASE POSTERIOR, comumente as fases dos exames psicotécnicos ou dos cursos de formação.

(..)

Assim, PODE-SE DEFINIR A CLÁUSULA DE BARREIRA como espécie de regra editalícia restritiva que, embora não elimine o candidato pelo desempenho inferior ao exigido (v.g.: mínimo de acertos, tempo mínimo de prova), OBSTACULIZA SUA PARTICIPAÇÃO NA ETAPA SEGUINTE DO CONCURSO em razão de não se encontrar entre os melhores classificados, de acordo com previsão numérica preestabelecida no edital.

O edital é um ato administrativo, portanto de inferior hierarquia em relação à lei e à Constituição Federal. Assim, quando se diz que o edital é a “lei interna do concurso”, que o “edital vincula as partes”, essas afirmativas apenas são corretas se o instrumento convocatório estiver em conformidade com a lei e com a Constituição Federal, sob pena de subversão e inversão do sistema hierárquico existente entre as espécies normativas.

Essa dica é muito importante, candidato. Sempre verifique se o edital não está extrapolando seu poderia regulamentar.

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