Direito à nomeação.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS APRESENTADAS: EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.

Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.

Analisando o artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, percebe-se que todo poder emana do povo, o qual, todavia, não possui condições de diretamente realizar a gestão dos interessas da coletividade.

Por conta disso foi criada toda uma estrutura organizacional administrativa que tem por objetivo a gestão dos interesses públicos, como, por exemplo, a prestação de serviços públicos, o desempenho de atividades de fomento, o exercício de atividades fiscalizatórias, a exemplo do que é feito pelo uso do poder de polícia, etc. Esta estrutura organizacional é chamada de Administração Pública, sendo a atividade de gestão dos interesses da coletividade, conforme acima informado, a função administrativa, que é exercida tipicamente pelo Poder Executivo e atipicamente pelos demais Poderes.

Para que esta estrutura possa se movimentar é necessário que tenha a sua disposição um grande contingente humano, que são os agentes públicos, os quais podem estar ligados à Administração por vínculos diferentes. Na Administração Federal não há dúvidas que o maior contingente de servidores é estatutário e por isso regido pela Lei n.º 8.112/90. Aqui há agentes providos em cargos comissionados (para funções de direção, chefia e assessoramento) e em cargos efetivos, cujo provimento é precedido de aprovação em concurso público.

Tendo em vista a permanente necessidade de contratação de pessoal, justamente para que as atividades administrativas sejam contínuas, regulares, eficientes e atendam às expectativas do povo, verdadeiro titular do poder e que depositou a confiança no Governo para que faça uma gestão honesta, é que surge o concurso público como meio impessoal, moral, isonômico e eficiente para a contratação de pessoal para trabalhar em caráter permanente no Poder Público e desempenhar as imprescindíveis competências administrativas voltadas à satisfação do interesse público, que, como visto, é indisponível.

          Quando a Administração lança mão do concurso público significa que mesma fez o devido estudo prévio e chegou à conclusão de que necessita contratar pessoal para que a máquina pública não pare e que suas atividades sejam mais eficientes. Esse entendimento é pacífico na doutrina especializada e não teria lógica se assim não fosse.

          Por isso, aqui, há uma promessa feita junto à coletividade. Feita esta promessa, certo segmento da sociedade passa então a se preparar para a disputa do cargo ou emprego prometido, tudo baseado na confiança depositada na Administração pelo inequívoco desejo da mesma em contratar pessoal, o que é confessado pela realização do concurso público ofertando vagas à coletividade.

          É por esta, dentre outras razões, que os Tribunais Superiores tem entendido que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas possui o direito à nomeação, pois há uma promessa a ser cumprida e parte-se do pressuposto que se houve a abertura de um concurso para o provimento de certa quantidade de vagas, significa que a Administração possui necessidade de contratar o referido pessoal para que possa desempenhar com êxito sua nobre missão.

          Vale a pena fazermos uma análise evolutiva desta questão e os atuais contornos jurídicos que embasam esse direto do candidato.

          Houve o tempo em que se entendia que os candidatos aprovados dentro do número de vagas não tinham direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Nesse contexto, a nomeação dos aprovados às vagas apresentadas e existentes ficava ao critério da Administração Pública, que muitas vezes fazendo incorreto uso de seu poder discricionário simplesmente entendia que não eram convenientes e oportunas as nomeações.

          Porém, logo após o encerramento do prazo de validade do concurso, os gestores se apressavam em realizar novos certames com o objetivo de realizar seleção para os mesmos cargos, restando daí evidente a necessidade de contratação e ao mesmo tempo a violação do direito dos candidatos que foram inicialmente aprovados.

          Isso sem contar com as inúmeras hipóteses em que mesmo ao longo do prazo de validade do concurso, com candidatos aprovados, a Administração simplesmente terceirizava o serviço, ficando evidenciada a preterição dos candidatos aprovados no certame.

          Frente às inúmeras ilegalidades que os gestores praticavam e levando-se em consideração que quando se abre um concurso público com número certo de vagas há a presunção de que houve um planejamento e que de fato há a necessidade de contratação desse contingente de servidores, os Tribunais Superiores passaram a entender – e hoje isso é pacífico – que a apresentação das vagas pela Administração a vincula, sendo, como consequência, direito subjetivo do candidato ser convocado dentro do prazo de validade do certame.

          Nesse sentido, veja como o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem apreciado a matéria:

Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação. 3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718. 4. Recurso ordinário provido. (STJ – RMS 19.478 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJ 25.08.2008)

Note-se que, como bem decidido pelo Egrégio Pretório, o concurso representa uma promessa do Estado na qual este se obriga ao aproveitamento dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Ainda, no mesmo sentido:

Servidor público. Concurso para o cargo de fonoaudiológo da Universidade Federal da Paraíba. Edital com previsão de apenas uma vaga. Candidata aprovada em primeiro lugar. Direito líquido e certo à nomeação e à posse. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação e à posse. Precedentes. 3. Segurança concedida.[1]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.

1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos.
2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo.
3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.
4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada.[2]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.
2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
3. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital.

(STJ – RMS 22597 / MG, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Sexta Turma, Julgamento: 12/06/2008, DJe 25/08/2008)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. Entretanto, se aprovado nas vagas remanescentes, além daqueles previstas para o cargo, gera-se, apenas, mera expectativa de direito.
2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes.
3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG.
4. No caso, uma recorrente foi aprovada dentro do número de vagas disposto no Edital e detém direito subjetivo ao provimento no cargo; a outra candidata foi aprovada nas vagas remanescentes e não comprovou a violação da ordem de convocação dos classificados ou a contratação irregular de servidores, detendo, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação.
5. Recurso Ordinário parcialmente provido, para determinar a nomeação, exclusivamente, da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital.[3]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.
2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
3. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital.[4]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
2. Recurso provido.[5]

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO – APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO – RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.
2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes.
3. Recurso ordinário provido.[6]

Na mesma trilha caminha o EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, onde no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 227.480-RJ, assentou que “se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional”.

Recente decisão proferida pelo pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em matéria de repercussão geral, reafirmou este entendimento, sendo mais uma vitória a ser comemorada pelos milhares de candidatos que disputam os difíceis e, muitas vezes mal planejados e executados, concursos públicos.

Trata-se do RE 598099-MS, de relatoria coube ao MINISTRO GILMAR MENDES, cuja ementa ficou registrada da seguinte forma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO À NOMEAÇÃO (COMO REGRA) EM DECORRÊNCIA DA ABERTURA DE NOVAS VAGAS AO LONGO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.

Tendo vista a necessidade permanente de manutenção de servidores desempenhando as relevantes funções estatais o processo de contratação é algo permanente, não pode parar.

          Isso por vários motivos!

Primeiro porque é permanente a vacância de cargos, seja por exoneração, demissão, aposentadoria, falecimento. Segundo que as atividades não param e, por isso, com frequência estão sendo criados novos cargos.

          Assim, feito o concurso, em relação aos aprovados – não necessariamente dentro do número de vagas ofertadas inicialmente, os mesmos tem o direito à nomeação se durante o prazo de validade do concurso surgirem novas vagas, pois se elas existem elas precisam ser providas para que haja o desenvolvimento regular e eficiente da função pública.

          É sem sentido ter a vaga e não ser a mesma preenchida. Até porque se não há necessidade em provimento da mesma, que seja extinto cargo, que hoje facilmente pode ser feito unilateralmente por decreto do Chefe do Executivo.

          No sentido de que o candidato aprovado tem direito a ser convocado caso surjam novas vagas vale a pena registrar importante decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme se observa dos seguintes julgados:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.[7]

          No mesmo sentido o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA[8]:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

1. O tema relacionado à nomeação de candidatos aprovados em concurso público tem sido objeto de profundos debates e grande evolução no âmbito dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais (segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança) e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros. O importante julgado da Corte Constitucional também estabeleceu que em situações excepcionais, a Administração Pública pode justificar o não cumprimento do dever de nomeação do candidato aprovado em certame, as quais serão efetivamente motivadas pelo administrador e sujeitas ao controle do Poder Judiciário, e desde que presentes os seguintes requisitos: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011).
2. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame (AgRg no AREsp 57.493/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/02/2012). Também tem reconhecido direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de contratação precária para o exercício do cargo efetivo no período de validade do certame público (RMS 31.847/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/12/2011).
3. Entretanto, não obstante a inequívoca evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público, a questão que envolve o instituto do denominado “cadastro de reserva” e as inúmeras interpretações formuladas pelo Poder Público no tocante às nomeações dos candidatos, que tem permitido o efetivo desrespeito aos princípios que regem o concurso público, merecem ser reavaliadas no âmbito jurisprudencial.
4. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento .
5. A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000.
6. Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.
7. No caso concreto dos autos, a recorrente ficou colocada em 44º lugar no concurso público para provimento do cargo em questão, que tinha 20 vagas, ou seja, foi aprovada fora do número de vagas previstas em edital. A Administração Pública, conforme seu critério de conveniência e oportunidade e observando a ordem de classificação, nomeou até o 41º candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso.
8. Verifica-se, pela leitura das informações prestadas pela Secretaria de Estado da Fazenda, que existem 138 Auditores da Receita Estadual na ativa, sendo 118 no cargo de Auditor da Receita Estadual e 20 no cargo de Auditor da Receita Estadual II. A Lei nº 2.265/2010 do Estado do Acre, que estabeleceu nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, fixou o quantitativo de 140 cargos para Auditor da Receita Estadual (Anexo XIII – fls. 90), ou seja, como estão preenchidos, conforme informação acima, 138 cargos, existem 2 vagas a serem supridas.
9. Ocorre que a recorrente foi aprovada, dentro do cadastro de reserva, na posição classificatória 44ª (quadragésima quarta), ou seja, a 3ª que deve ser convocada, uma vez que o último a ser chamado foi o 41º (quadragésimo primeiro), conforme relatado na petição inicial e confirmado nas informações. Porém, como visto acima, mesmo com a criação de novas vagas, há apenas 2 que não foram preenchidas. Dessa forma, obedecendo a ordem de classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da candidata não é atingida para sua convocação.
10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. EDITAL 1/2009, ITEM 2.4. NÚMERO ABERTO DE VAGAS A PREENCHER. OFERTA DE 20 VAGAS, ALÉM DAS QUE SURGIREM E VIEREM A SER CRIADAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. CRIAÇÃO DE 100 VAGAS PELA LEI 12.253/2010. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO.

1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração, segundo, ainda, o princípio da legalidade.
2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas é direito subjetivo líquido e certo, tutelado na via excepcional do Mandado de Segurança.
3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.
4. In casu, os impetrantes foram classificados nas 59ª e 60ª posições para o cargo de Procurador do Banco Central do Brasil, cujo Edital previu originária e expressamente a existência de 20 vagas, além das que surgirem e vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso (23.4.2012); tendo sido criadas mais 100 vagas para o referido cargo pela Lei 12.253/2010, impõe-se reconhecer o direito líquido e certo dos impetrantes à nomeação e posse no cargo para o qual foram devidamente habilitados dentro do número de vagas oferecidas pela Administração.
5. Ordem concedida para determinar a investidura dos Impetrantes no cargo de Procurador do Banco Central para o qual foram aprovados, observada rigorosamente a ordem de classificação.[9]

          Assim, surgindo novas vagas, por força do princípio da eficiência, indisponibilidade do interesse público, dentre outros, deve a Administração aproveitar os candidatos aprovados no certame.

          Ela até pode – e isso é recomendável, limitar o número de aprovados, porém os aprovados devem ser aproveitados. Isso é para os casos em que o edital é omisso em relação a esse aproveitamento.

          Quanto aos casos em que o próprio edital faz a expressa previsão de que o concurso será para provimento das vagas apresentadas e aquelas que surgirem ao longo de seu prazo de validade, neste caso a situação é objetiva é resolvida sem maiores esforços pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

          O não aproveitamento do candidato, caso ocorra em determinado caso, deve ser medida excepcional e devidamente motivada, devendo ficar claro que o interesse público é incompatível com o referido aproveitamento, sob pena de desvio de poder e gestão ilegítima da res public.

          Caso não sejam aproveitados os aprovados e logo em seguida for realizado novo concurso, não há dúvidas da ilegalidade ocorrida, devendo o candidato acionar o Judiciário e o mesmo tomar uma medida repressiva e garantidora da pretensão autoral, podendo o caso, inclusive, por atentado aos princípios da Administração, ser o caso levado ao conhecimento do parquet para fins de apuração de aparente ato de improbidade administrativa do gestor.

          Um ponto que tem que ficar claro é que não é com o mero surgimento da vaga que há o direito à imediata nomeação. Há uma margem de liberdade do administrador quanto ao momento – dentro do prazo de validade do certame – para a convocação dos aprovados para as vagas que surgirem. Apenas será possível o provimento liminar e imediatamente após a vacância do cargo, caso seja demonstrado que a Administração possui inequívoco interesse em contratar pessoal, como, por exemplo, quando faz uso de contratações precárias de pessoal, quando poderia e deveria fazer uso dos candidatos aprovados no concurso público.

DIREITO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO.

Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.

Outro ponto que não pode deixar de ser abordado diz respeito à desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas e, consequentemente, a necessidade de reclassificação para efeitos de preenchimento da vaga.

Vale a pena elucidar o caso para aprofundamento do tema.

Imaginemos um concurso onde foram apresentados 30 (trinta) cargos. Imaginemos que temos 200 (duzentos) candidatos aprovados, sendo os demais eliminados no certame.

Imaginemos agora que de imediato a Administração resolve convocar os 30 (trinta) candidatos na ordem de classificação e 5 (cinco) deles simplesmente desistem formalmente ou não tomam posse após nomeado.

Aqui, por mais que o edital tenha anunciado 30 (trinta) cargos, não quer dizer que tem que ser necessariamente os 30 (trinta) primeiros classificados. O objetivo é preencher 30 vagas. Assim, se por ventura, aproveitando o exemplo acima, 5 (cinco) não assumem, deve ser feita a reclassificação e a convocação dos candidatos posicionados em 31ª à 35ª colocação para tomar posse.

          Nesse sentido é o correto e irretocável entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES. 1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. 2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas (…).[10]

 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO ESTADO DA BAHIA. CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO INICIALMENTE POSICIONADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos aprovados dentro do número de vagas. 2. O não preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em razão da eliminação de candidato inicialmente habilitado dentro do número previsto em Edital, gera o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado na posição imediatamente subsequente na lista de classificados. 3. Explicitada a necessidade da Administração nomear 48 Auditores-Fiscais, o ato de nomeação do recorrente, diante do desinteresse de candidato aprovado em tomar posse, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado, uma vez que passou a se enquadrar dentro do número de vagas previstas no Edital do certame. (…)[11]

          No mesmo sentido é o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS REMANESCENTES NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EM DECORRÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE APROVADO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE.

1. Publicado o Edital que rege o concurso público com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito subjetivo à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas, bem como daquelas que vierem a surgir no prazo de validade do concurso –salvo situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Precedentes: RE n. 227.480, Relatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 21.08.09; RE n. 598.099-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe de 03.10.11; RE n. 466.543-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 7.5.12; RE n. 596.015, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 02.06.11; RE n. 581.113, Relator o Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 31.05.11; RE n. 695.192, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 07.08.12, entre outros.
2. O Tribunal a quo não divergiu da orientação desta Corte ao determinar que a recorrida – figurando dentro do número de vagas previstas no Edital do concurso público, em decorrência da desistência de nomeação/posse do candidato mais bem classificado – faria jus à nomeação no referido cargo.
3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. JUIZADOS ESPECIAIS. ATENDENTE DE RECEPÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM 7º LUGAR. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS SEIS VAGAS OFERECIDAS, HAVENDO, CONTUDO, DESISTÊNCIA DE CANDADATA CLASSIFICAD DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. “A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.”
4. Recurso extraordinário a que se nega seguimento.[12]

          No exemplo dado, em que a Administração já de imediato convoca para preenchimento dos 30 (trinta) cargos, tem-se demonstrado de forma inequívoca que a mesma precisa dos mesmos de imediato, de modo que o não provimento dos cinco cargos dá direito ao pleito de nomeação imediata, pois resta configurada a necessidade de contratação, pois caso contrário ela não teria nomeado os 30 (trinta) primeiros colocados de uma só vez. Por isso, nesta circunstância, os próximos candidatos da lista possuem direito à imediata nomeação sendo o comportamento correto do Poder Judiciário amparar esta pretensão e determinar o provimento dos cargos.

          Já no caso em que as nomeações são feitas pouco a pouco, aqui, a nosso ver, o direito vai nascer ou quando nomeado o último candidato ou com o fim do prazo de validade do certame sem a nomeação dos candidatos que com as desistências deveriam ser nomeados. A resposta concreta e correta depende de circunstâncias concretas que demonstre ou não a necessidade de preenchimento das vagas.

DIREITO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA

Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.

Outra situação que poderia gerar o direito à nomeação do candidato aprovado de imediato é quando ocorre preterição dos mesmos em razão da Administração, ilegalmente, se valer das absurdas contratações precárias para obter contingente humano para o desempenho das funções que deveriam ser exercidas pelos candidatos aprovados em concurso público.

          Essa prática, infelizmente, é muito comum e a sua repressão pelos órgãos de controle ainda não está a merecer aplausos.

          Mais uma vez nos valendo da clareza e facilidade do exemplo, citamos um caso em que um órgão faz um concurso para o cargo de analista, especialidade em contabilidade. Tem-se 50 (cinquenta) vagas e 200 (duzentos) aprovados. Todavia, ao invés da Administração nomear os referidos candidatos aprovados, simplesmente faz uma licitação e contrata uma empresa para terceirizar o serviço de contabilidade, que é um serviço permanente e, por isso, deveria ser suprimido por meio de contratação de pessoal aprovado em concurso público.

          Há violação a inúmeros princípios e induvidosa demonstração de necessidade da Administração na contratação de pessoal para o desenvolvimento da permanente função, razão pela qual os candidatos aprovados possuem direito à imediata nomeação.

          Neste sentido é a autorizada lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[13]:

 […] se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, apesar de ficar comprovado que a Administração, certamente por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação de que a Administração tem necessidade da função e, por conseguinte, do servidor para exercê-la, não podendo suprir essa necessidade por contratação precária se há aprovados em concurso para supri-la.

No mesmo sentido caminha a mansa e pacífica jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO OMISSIVO. ILEGALIDADE. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

Comprovada a aprovação – era primeiro lugar – no concurso para auxiliar de contabilidade, dentro, pois, do número de vagas oferecidas pelo Edital – duas, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços contábeis, nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente a nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.[14]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO OMISSIVO. ILEGALIDADE. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

Comprovada pelas recorrentes a classificação no concurso para auxiliar de enfermagem dentro do número de vagas oferecidas pelo Edital, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços de saúde, nasce, assim, o direito líquido e certo das recorrentes de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área, no caso os aprovados no certame.[15]

 MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. ATO COMPLEXO. COMUNHÃO DE VONTADES. REITOR E MINISTRO DE ESTADO. DECRETO 1.658/95. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, A TÍTULO PRECÁRIO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATA APROVADA, EM PRIMEIRO LUGAR, EM CONCURSO AINDA VÁLIDO. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA EM FACE DA AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE E PERENIDADE DA VAGA OFERTADA. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO NA SUA LIQUIDEZ E CERTEZA.

II – A doutrina e jurisprudência já consagraram o brocardo da “aprovação em concurso público gerar mera expectativa de direito”. Todavia, constatando-se a necessidade perene de preenchimento de vaga, bem como a existência de candidata aprovada, em primeiro lugar, em concurso ainda válido, a expectativa se convola em direito líquido e certo, principalmente, quando se verifica a existência de contratação temporária para o exercício das mesmas funções do cargo em comento. Precedentes.[16]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE.

1. É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à título de contratação precária. (STJ, REsp. 175.613, Rel. Min. Edson Vidigal, D.J. 10/05/1999)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO EXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO.

1. É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à título de contratação precária.[17]

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO. PRAZO DE VALIDADE. PRETERIÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS CONTRATADOS PRECARIAMENTE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO DESTINADO AO PREENCHIMENTO DE VAGAS PARA O MESMO CARGO.

[…]

– Nasce o direito à nomeação, se dentro do prazo de validade do concurso para o provimento dos cargos ocorre contratação precária, até mesmo dos próprios aprovados no certame, com manifesto desprezo ao resultado do concurso. Segurança concedida para assegurar aos impetrantes o direito à nomeação, observada a ordem de classificação e o número de cargos vagos.[18]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. RECURSO ESPECIAL.

1. É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à título de contratação precária.[19]

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VAGA. EXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO.

Comprovada a existência de vaga e demonstrada a necessidade de pessoal, em razão da contratação temporária para exercício da função de professor do ensino fundamental, exsurge o direito líquido e certo da impetrante à nomeação no cargo para o qual fora aprovada em concurso público de provas e títulos. Precedentes.[20]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR. CONTRATAÇÕES, A TÍTULO PRECÁRIO, DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES.

1. É cediço que os concursandos não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa. Contudo, essa expectativa se convola em direito subjetivo, com a imposição à Administração de nomear o aprovado dentro do prazo de validade do certame, caso tenha havido contratação a título precário para o preenchimento de vaga existente, em detrimento da nomeação de candidato aprovado em certame ainda válido, exatamente como ocorrera na espécie, daí a liquidez e certeza do direito.
2. Recurso conhecido e provido para determinar à autoridade coatora que efetive a nomeação e posse do Recorrente no cargo para o qual foi aprovado em concurso público.[21]

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ENSINO FUNDAMENTAL. NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VAGA. EXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO.

I – Comprovada a existência de vaga e demonstrada a necessidade de pessoal, em razão da contratação temporária para exercício da função de professor do ensino fundamental, exsurge o direito líquido e certo à nomeação no cargo para o qual o candidato fora aprovado em concurso público de provas e títulos. Precedentes.[22]

 ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes.
2. Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas, tendo em vista a contratação temporária de terceiros, em detrimento de candidatos aprovados no concurso público.[23]

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.

[…].

III – Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.[24]

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA PENITENCIÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA A TÍTULO PRECÁRIO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO VÁLIDO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE E PERENIDADE DAS VAGAS OFERTADAS. LEI Nº 10.254/90 E DECRETO Nº 35.330/94. INAPLICABILIDADE. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO NA SUA LIQUIDEZ E CERTEZA.

I – A doutrina e jurisprudência já consagraram o brocardo da “aprovação em concurso público gerar mera expectativa de direito”. Todavia, constatando-se a necessidade perene de preenchimento de vaga e a existência de candidato aprovado em concurso válido, a expectativa se convola em direito líquido e certo, principalmente quando o mesmo encontra-se contratado provisoriamente, para exercício das mesmas funções do cargo em comento. A segunda deve, contudo, assegurar o direito à nomeação observando-se a ordem de classificação e o número de cargos vagos.[25]

          Entendemos ainda que mesmos os candidatos fora do número de vagas, porém em quantidade até o número de terceirizados possuem direito à nomeação, pois foi demonstrado o interesse da Administração nesse quantitativo. 

No vídeo abaixo falamos mais sobre o tema:

CADASTRO DE RESERVA E BURLA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO: CASOS EM QUE HÁ DIREITO À NOMEAÇÃO.

Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.

Percebendo o giro hermenêutico da jurisprudência pátria, especialmente a dos Tribunais Superiores, alguns seguimentos da Administração trataram de tentar contornar a situação fazendo uso ilegal de um cadastro de reserva.

O cadastro de reserva, pelo menos em tese, seria um contingente de candidatos aprovados, porém fora do número de vagas, e que poderia ser aproveitado ao longo do prazo de validade do concurso.

Tal instituto, todavia sem essa nomenclatura, sempre existiu.

Isso porque, por mais que a Administração tenha apresentado um número certo de vagas o fato que pelos critérios do concurso outros candidatos eram aprovados fora do número de vagas e poderiam ao longo do prazo de validade do certame serem aproveitados. Essa prática sempre foi muito comum.

Apenas a título de exemplo, em um concurso para 50 (cinquenta) vagas, onde 10.000 (dez mil) candidatos o disputaram, o edital poderia, fazendo uso das cláusulas de barreiras e outras formas de avanço nas demais etapas do certame, limitar o número de aprovados a 500 (quinhentos) candidatos, por exemplo.

Note-se que são 500 aprovados, porém apenas 50 estão dentro do número de vagas. Após chamar os 50 aprovados a Administração poderia, sem qualquer problema, chamar os outros classificados e aprovados no certame dentro do prazo de validade do mesmo.

Veja-se que a Administração nunca foi obrigada a chamar todos os aprovados. Antes sequer era obrigada a chamar os aprovados dentro do número de vagas. Com a evolução jurisprudencial os aprovados dentro do número de vagas ofertadas passaram a ter o direito subjetivo à nomeação, ou, em caso de concurso de estatal, à contratação pela CLT.

Portanto, o cadastro de reserva na verdade veio como uma “palavra mágica” para tentar legitimar um concurso sem cargos ou empregos a serem providos, pois, nesta condição, se não existem vagas apresentadas, não haveria direito à nomeação ou contratação compulsória.

Daí já se percebe a flagrante ilegalidade do seu uso, pois essa foi uma jogada maliciosa para prejudicar os candidatos que muito se esforçaram e com muito suor e renúncia conseguiram a aprovação. Mas aprovação em que? Seria, na linguagem popular, uma “ganhar e não levar”.

E o mais interessante é que não raras vezes o mesmo órgão ou entidade que fez o concurso, após exaurido seu prazo de validade com diversos candidatos aprovados, simplesmente instaura novo certame, agora com número de vagas apresentadas ou novamente em cadastro de reserva.

Isso é um atentado ao primado da moralidade, da proteção à confiança. Um jogo malicioso e facilmente manipulado pelos gestores responsáveis pela contratação, que, nesta toada, estão colocando em último plano o sacramental e indisponível interesse público.

Por isso, a interpretação correta que deve ser dada e efetivada pelo Judiciário em hipóteses em que o concurso é apenas para cadastro de reserva é que surgindo vagas, seja pelo motivo que for (exoneração, demissão, aposentadoria, falecimento, criação de novos cargos, etc.) a Administração, compulsoriamente, deve preenchê-las dentro do prazo de validade do concurso, fazendo uso, obrigatoriamente, dos aprovados no concurso que, inicialmente, apenas previa o cadastro.

Nesse sentido é o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

1. O tema relacionado à nomeação de candidatos aprovados em concurso público tem sido objeto de profundos debates e grande evolução no âmbito dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais (segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança) e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros. O importante julgado da Corte Constitucional também estabeleceu que em situações excepcionais, a Administração Pública pode justificar o não cumprimento do dever de nomeação do candidato aprovado em certame, as quais serão efetivamente motivadas pelo administrador e sujeitas ao controle do Poder Judiciário, e desde que presentes os seguintes requisitos: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011).
2. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame (AgRg no AREsp 57.493/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/02/2012). Também tem reconhecido direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de contratação precária para o exercício do cargo efetivo no período de validade do certame público (RMS 31.847/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/12/2011).
3. Entretanto, não obstante a inequívoca evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público, a questão que envolve o instituto do denominado “cadastro de reserva” e as inúmeras interpretações formuladas pelo Poder Público no tocante às nomeações dos candidatos, que tem permitido o efetivo desrespeito aos princípios que regem o concurso público, merecem ser reavaliadas no âmbito jurisprudencial.
4. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento .
5. A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000.
6. Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.
7. No caso concreto dos autos, a recorrente ficou colocada em 44º lugar no concurso público para provimento do cargo em questão, que tinha 20 vagas, ou seja, foi aprovada fora do número de vagas previstas em edital. A Administração Pública, conforme seu critério de conveniência e oportunidade e observando a ordem de classificação, nomeou até o 41º candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso.
8. Verifica-se, pela leitura das informações prestadas pela Secretaria de Estado da Fazenda, que existem 138 Auditores da Receita Estadual na ativa, sendo 118 no cargo de Auditor da Receita Estadual e 20 no cargo de Auditor da Receita Estadual II. A Lei nº 2.265/2010 do Estado do Acre, que estabeleceu nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, fixou o quantitativo de 140 cargos para Auditor da Receita Estadual (Anexo XIII – fls. 90), ou seja, como estão preenchidos, conforme informação acima, 138 cargos, existem 2 vagas a serem supridas.
9. Ocorre que a recorrente foi aprovada, dentro do cadastro de reserva, na posição classificatória 44ª (quadragésima quarta), ou seja, a 3ª que deve ser convocada, uma vez que o último a ser chamado foi o 41º (quadragésimo primeiro), conforme relatado na petição inicial e confirmado nas informações. Porém, como visto acima, mesmo com a criação de novas vagas, há apenas 2 que não foram preenchidas. Dessa forma, obedecendo a ordem de classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da candidata não é atingida para sua convocação.
10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. [26]

Pensamento diferente levaria à conclusão que o concurso não se prestou a qualquer papel voltado à satisfação do interesse público, mas sim um jogo de enganação cujas vítimas são os milhares de candidatos que investem tempo e dinheiro para se prepararem para uma viagem fantasiosa e utópica criada pela Administração.

Ainda, a inabilidade do administrador é tão grande em certas situações que o mesmo leva a efeito um concurso com cadastro de reserva numerado. Isso é uma contradição em si! Se não há vaga, pois é cadastro de reserva, logo ele não pode ser numerado. É princípio básico da lógica.

Atento a essa inabilidade ou má fé dos gestores, o Judiciário tem cumprido seu papel, feito uma interpretação lógica e sistemática do caso e entendendo – de forma brilhante e irretocável – que vaga em cadastro de reserva é vaga aberta apta a ser provida e tem determinado seu preenchimento compulsório aos aprovados dentro do número de “vagas do cadastro”.

Neste sentido, vejamos a correta e digna de aplausos jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO. (…) 5. Em quarto lugar, esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Precedentes. 6. Na espécie, alguns dos recorrentes classificaram-se dentro do número de vagas previstos para o cadastro reserva (outros nem mesmo dentro do cadastro reserva estão classificados), sendo sua nomeação direito líquido e certo. (…).[27]

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. ENSINO MÉDIO. APROVAÇÃO EM PRIMEIRO LUGAR. RESERVA TÉCNICA DE VAGAS. PREENCHIMENTO DE VAGAS ACIMA DO NÚMERO PREVISTO NO EDITAL A TÍTULO DE CADASTRO-RESERVA. CONVOCAÇÃO REITERADA DE OUTRO PROFESSOR PARA REGIME ESPECIAL DE TRABALHO. NECESSIDADE DO SERVIÇO DEMONSTRADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Tem direito líquido e certo à nomeação o candidato, aprovado dentro do número inicial de vagas previstas a título de reserva técnica em edital de concurso público, ante a ulterior nomeação de candidatos em número superior ao previsto no edital, e a reiterada convocação de professor do quadro efetivo para o exercício de carga horária adicional no cargo para o qual foi aprovado, que demonstram a efetiva necessidade do serviço. 2. Recurso ordinário provido.[28]

PreSaiba agora as hipóteses que se você tem dieito à nomeação.

DIREITO À NOMEAÇÃO DECORRENTE DE PRETERIÇÃO POR COMISSIONADO.

Sobre o tema assista o vídeo abaixo:

Bibliografia

[1] STJ – MS 10.381 – DF – Proc. 2005/0016346-0 – 3ª S. – Rel. Min. Nilson Naves – DJ 24.04.2009

[2] RMS 26507 / RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 18/09/2008, DJe 20/10/2008.

[3] RMS 25957 / MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, Julgamento 29/05/2008, Publicação/Fonte DJ 23.06.2008.

[4] RMS 22597 / MG, Rel. Min. Jane Silva (Desemb. Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, Julgamento: 12/06/2008, DJe 25/08/2008

[5] RMS 15420 / PR, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, Julgamento: 17/04/2008, publicação/Fonte: DJ 19.05.2008, p. 1

[6] RMS 20718 / SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, Sexta Turma, Julgamento: 04/12/2007, Publicação/Fonte: DJ 03.03.2008, p. 1.

[7] STF – RE 227480 / RJ, rel. Min. MENEZES DIREITO, rel. p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, Julg. 16/09/2008, DJe-157, divulg. 20/08/2009, public. 21/08/2009.

[8] Recurso Em Mandado De Segurança nº 37.882 – AC    DJe: 14/02/2013). Ainda, mesmo que classificado no cadastro de reserva, surgindo novas vagas e ficando provada a necessidade de contratação, é direito do candidato a convocação. Veja-se recente decisão do STJ sobre o tema: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. VAGAS SUPERVENIENTES. 1. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. Precedentes. 2. No caso, a Administração Pública, por meio do Edital nº 002-CG, convocou mais 226 vagas candidatos habilitados em cadastro de reserva, tendo surgido mais 111 vagas ante a desclassificação e não comparecimento de candidatos, o que é mais do que suficiente para a convocação do ora agravante para realizar o Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, atendidos os requisitos exigidos dos demais candidatos convocados. 3. Retificação do voto do Ministro Relator. 4. Agravo regimental provido. (AgRg no RMS 38.117/BA, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe de 8/2/2013)

[9] MS nº 18.570, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 08/08/2012

[10] RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010

[11] RMS 27575 / BA, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, Julg. 20/08/2009, DJe 14/09/2009

[12] RE 702.937-BA

[13] Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 568.

[14] STJ, ROMS 11.966, Rel. Min. Felix Fischer, jul. 21/02/2002

[15]  STJ, ROMS 10.966, Rel. Min. Felix Fischer, 19/06/2001

[16] STJ, MS 8.011, Rel. Meu. Gilson Dip, Natal. 28/08/2002

[17] STJ, ROMS 11.714, Rel. Min. Edson Vidigal, 06/07/2001

[18] STJ, ROMS 9.745, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 26/10/1998

[19] STJ, REsp 263.071, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 04/12/2000

[20] STJ, ROMS 16.632, Min. Rel. Felix Fischer, DJU 30/08/2004

[21] STJ, ROMS 17.302, Rel. Min. Laurita Vaz, jul. 21/06/2006

[22] STJ, RMS 18.338, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 29/11/2004

[23] STJ, REsp 631.674, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, jul. 08/05/2007

[24] STJ, ROMS 24.151, Rel. Min. Felix Fischer, 16/08/2007

[25] STJ, Ag.Rg. no RMS 12.629-MG, de minha relatoria, D.J. de 15/10/2001

[26] Recurso em Mandado de Segurança nº 37.882 – AC    DJe: 14/02/2013)

[27] RMS 32.660/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010.

[28] RMS 22.908/RS, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010.