Você já foi eliminado de um concurso por conta de uma questão objetiva nula ? Se sim, saiba o que fazer!

Questões objetivas: a infelicidade de ser reprovado por questão objetiva que cobra tema fora do edital, com mais de uma resposta, sem resposta, com erro grosseiro etc.

Nós sabemos que infelizmente os concursos públicos não são realizados sempre com o maior esmero. É muito comum existir, nas provas objetivas, questões objetivas com NULAS. Essa é a realidade de muitos concursos públicos e isso faz com que candidatos preparados não passem em concursos que deveriam passar por conta destas questões.

Como autor de diversas obras e artigos jurídicos sobre concursos públicos, já me deparei, no exercício da advocacia, com diversas questões nulas, razão pela qual, não obtendo o candidato êxito em seu recurso administrativo, tivemos que propor uma demanda judicial. Em muitas ocasiões obtivemos êxito!

Questão objetiva: o Judiciário pode fazer o seu controle? SIM!!

Quais são os fundamentos para ganhar na justiça a anulação de uma questão objetiva com vício?

Evolução quanto ao controle de questões objetivas!

Inicialmente, tinha-se o entendimento de que era vedado ao Poder Judiciário a reavaliação de questões de provas em concursos públicos ou demais procedimentos seletivos, pois se estaria invadindo a esfera de discricionariedade típica da Administração Pública, ofendendo, assim, a tripartição de poderes inserida no art. 1º da Constituição da República.

Todavia, foi-se percebendo que a Administração Pública ao conduzir o certame estava praticando diversos vícios de legalidade, desrespeitando os direitos dos candidatos e atuando em linha divergente dos princípios que regem a Administração Pública.

Foram tantas ilegalidades que o Judiciário começou a perceber que muitas vezes o jurisdicionado não ia a juízo com objetivo de discutir critérios de correção, discutir conveniência e oportunidade do comportamento administrativo, mas verdadeiros, absurdos e chocantes comportamentos ilegais que por conta de irresponsabilidade ou falta de competência da Administração gerava a eliminação indevida do candidato no concurso ou procedimentos seletivos, ceifando o sonho de muitos.

Começou uma evolução jurisprudencial, hoje já em estado avançado, que tende cada vez mais a se avolumar, apesar de algumas vezes, sem analisar detidamente caso, certos magistrados de piso simplesmente negam a liminar ou julgam improcedente o pedido, sentenciando que se trata de mérito administrativo, que não cabe ao Judiciário decidir!

Ocorre na prática, muitas vezes, o que o filósofo ALFREDO AUGUSTO BECKER chamava de sistema de fundamentos óbvios, ou seja, há uma repetição impensada de uma matéria como se ela fosse pacífica e todos os casos fossem iguais!

Por mais que a Administração Pública possua uma autonomia ao conduzir o certame, o fato é que essa autonomia não é absoluta, sendo limitada pelos princípios orientadores da Administração Pública, já que o concurso público ou qualquer outro procedimento seletivo por si só é um procedimento administrativo que seleciona candidatos a algo, no caso: à obtenção do certificado de prático para o desempenho de uma função pública.

NÃO HÁ SAÍDA!

O controle das questões objetivas

A elaboração de uma questão objetiva viciada, da mesma forma que os demais atos administrativos, é precária e pode ser objeto de aferição pelo Poder Judiciário que, seja pelo conhecimento deste magistrado, seja por meio de auxílio de prova pericial, se constatado o vício deve ser anulada.

Nota-se que não se trata de controle de mérito do ato. Não se está questionando a conveniência e oportunidade das fases do concurso, das matérias que podem ser cobradas, do caráter eliminatório ou classificatório das fases, mas que cada fase, quando executada, seja feita de forma correta e nos termos do Ordenamento Jurídico, o que não ocorreu in casu.

O ato administrativo possui 5 (cinco) elementos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Nos atos discricionários, o exercício legítimo da discricionariedade é chamado de mérito do ato. Tendo em vista que a discricionariedade repousa apenas sobre os elementos motivo e objeto, tem-se que o mérito do ato está ligado aos mesmos.

Diferentemente dos outros elementos, o motivo e o objeto nem sempre estarão previamente estabelecidos em lei. Por vezes, é dado ao agente público a autoridade/competência para determinar o motivo e o objeto do ato. Nesses casos, pautados em critérios de conveniência e oportunidade, a Administração optará pela conduta que melhor atenda ao interesse público.

Em um concurso ou outro procedimento seletivo existem atos vinculados e atos discricionários. É atividade discricionária, por exemplo: a) estabelecer os critérios de avaliação (que não podem ferir a razoabilidade, proporcionalidade), b) decidir se o prazo de validade do concurso será prorrogado; c) quando os candidatos serão convocados; c) em que setor o servidor será lotado; etc.

Quanto à elaboração de uma questão de uma prova objetiva, apesar da discricionariedade quanto ao que vai e como vai ser cobrado, a Administração tem um limite objetivo: a questão deve estar dentro do programado do edital, só pode ter uma resposta e a mesma deve estar em consonância com o estado atual da ciência, da qual foi aferido o conhecimento.

Isso é mais que claro!

De nada adiantaria toda a possibilidade de controle do concurso ou outro procedimento seletivo, da etapa interna, dos atos procedimentais da etapa externa, se, quando do julgamento das questões objetivas claramente ilegais (questão com mais de uma resposta, questão sem reposta, por exemplo) o Poder Judiciário simplesmente se escusasse ao necessário amparo jurisprudencial sob a equivocada argumentação de que se trata de mérito do ato, pois, como ficará claro, não se trata.

PRONTO! Aí está a mais fácil forma de burlar um concurso com a chancela do Poder Judiciário.

A verdade é que a repetição e aplicação sem reflexão da tese da “autonomia” que a Administração deve ter no concurso público ou em outros procedimentos seletivos estão criando uma zona de completa imunidade jurisdicional, chegando ao ponto de ficar mais restrita que os atos políticos, os atos interna corporis, etc.

É muito fácil alegar mérito e impedir logo de início o controle dessas atividades administrativas, principalmente pelo fato de que milhares de ações podem ser propostas sob o mesmo fundamento.

Infelizmente essa é uma realidade e parte do Judiciário tem simplesmente “anulado” o artigo 5º, inciso XXXV da CF – que veicula o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou amplo acesso à justiça, sob o fundamento – muitas vezes impensado e não refletido –  de tratar-se de mérito do ato, porém esquece de tutelar direito legítimo do jurisdicionado que há anos vem se preparando para as avaliações e são preteridos ou prejudicados por condutas arbitrárias que já sabem que são imunes a controle jurisdicional.

Por conta disso o Judiciário evoluiu e hoje é pacífico o questionamento de questões objetivas com vícios de legalidade, como os apontados no caso.

Nesse sentido já há julgados dos Tribunais Superiores.

Traz-se a lume, por serem extremamente oportunos, julgamentos proferidos pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre o tema:

Questão objetiva que veicula matéria fora do programa do edital;

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO AUXILIAR. QUESTÃO DE PROVA OBJETIVA. CONTEÚDO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. AUSÊNCIA. ANÁLISE. POSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a análise de questão objetiva pelo Poder Judiciário está diretamente ligada ao controle da legalidade e da vinculação ao edital do certame, não havendo que se falar em controle do mérito do ato administrativo. 2. Hipótese em que, diante da incompatibilidade do conteúdo da Questão n. 42 da prova objetiva tipo 1 com o exigido no Edital n. 34/2014, não foi respeitado o princípio da vinculação da lei do certame, sendo de rigor sua anulação (da questão). 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS 49.918/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 17/10/2019)

Questão objetiva que veicula mais de uma resposta correta;

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO DE CORREÇÃO DE PROVA OBJETIVA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LIMITADA À AFERIÇÃO DE ILEGALIDADE PATENTE. DUAS RESPOSTAS IGUAIS. IRREGULARIDADE DA ATUAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA NO CASO CONCRETO RECONHECIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas, tendo em vista que, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pelo seu exame. 2. Assenta-se, ainda, que, excepcionalmente, havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva ou subjetiva de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no Edital, a exemplo da vinculação ao conteúdo programático previsto, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da vinculação ao edital. 3. No caso dos autos, houve erro grosseiro nas respostas formuladas pela Banca Examinadora, ou seja, há duas respostas corretas e, consequentemente, violação ao edital, que prevê somente uma resposta correta para cada questão. Nesse sentido, é possível a intervenção do Poder Judiciário. 4. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no REsp 1682602/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2019, DJe 03/04/2019)

A anulação de questão objetiva gera à atribuição do ponto ao que ajuizou a demanda. Vejamos decisão do Superior Tribunal de Justiça.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO COM ANULAÇÃO DE QUESTÕES. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INEXISTENTE. I – Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou recurso especial para dar-lhe provimento. O recurso especial foi provido para declarar a nulidade da questão 21, da prova objetiva 3, do concurso de Procurador da Fazenda de 2012, devendo a sua pontuação ser atribuída à recorrente e, em atingindo classificação suficiente, ser mantida no cargo de Procuradora da Fazenda Nacional, ou a ele reintegrada (caso tenha sido destituída) com os consectários retroativos. II – Os aclaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão, o que não aconteceu no caso dos autos. III – Embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão. IV – Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1697190/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 28/05/2018)

Em sentido contrário, se aplicando a todos.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA PELA VIA JUDICIAL. PONTOS NÃO ATRIBUÍDOS A TODOS OS CANDIDATOS. OFENSA AO EDITAL. TERMO INICIAL DA DECADÊNCIA. CONHECIMENTO DO ATO VIOLADOR. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS CANDIDATOS. 1. No presente Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Marta Cecília Esperança dos Santos sustenta a violação ao princípio da isonomia, uma vez que outros candidatos já obtiveram a reclassificação em razão da anulação de questões da prova objetiva incompatíveis com o conteúdo previsto no Edital do Concurso de Formação da Polícia Militar. 2. O Tribunal a quo reconheceu a decadência e indeferiu a inicial, de plano, extinguindo o processo com resolução de mérito, uma vez que, “ainda que a impetração tenha como fundamento a existência de preterição, a convocação de candidatos por força de decisão judicial não tem o condão de reabrir o prazo para impetração, pois trata-se de prazo decadencial que não se admite suspensão ou interrupção”, não foi observado o quanto descrito no itens 10.11 e 10.12 do Edital SAEB n° 01/2012 (fl. 78). 3. O Edital do certame é claro ao dispor, em seu item 10.11, que os pontos das questões anuladas serão atribuídos a todos os candidatos presentes à prova, independentemente de formulação de recurso, bem como, dispõe no item 10.12, que em caso de provimento de recurso, poderá ocorrer a classificação ou a desclassificação do candidato que obtiver, ou não, a nota mínima exigida para a prova 4. A necessidade de que a prestação jurisdicional se paute no ideal de Justiça, autoriza a relativização da situação da impetrante, que apesar de não fazer parte do grupo de candidatos que solicitaram a anulação das 6 (seis) questões, teve seu direito suprimido, ante a inércia da Administração Pública em reclassificar todos os candidatos, após a anulação das referidas questões. 5. Diante dessa ilegalidade praticada pela Administração Pública, está evidenciada a violação ao direito líquido e certo do Impetrante ao cargo público, cabendo, portanto, a recontagem de seus pontos e consequentemente seu reposicionamento na ordem de classificação. 6. Nestes termos, cumpre destacar que o presente writ fora impetrado em 18/5/2017, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, uma vez que a publicação da convocação dos candidatos que estavam em posição muito superior à da impetrante, devido à reclassificação ocorrida em virtude da anulação das 06 (seis) questões ocorreu no DOE de 25/03/2017. 7. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança parcialmente provido determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, afastada a decadência, para a devida análise do mandamus. (RMS 56.081/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 02/08/2018)

O que diz a doutrina sobre a anulação de questão objetiva pelo Judiciário?

“Vimos que as provas objetivas, em face de sua própria natureza, devem estar calcadas em critérios técnico-científicos, o que restringe, drasticamente, o poder discricionário das bancas examinadoras, ampliando, em contrapartida, a possibilidade de seu controle jurisdicional, conforme já estudado. Sem embargo de tal constatação, existe, ainda, uma resistência de nossos Tribunais em conferir um maior controle de legalidade no que tange à formulação e à avaliação das questões objetivas dos concursos públicos, sob o fundamento que não é dado ao Judiciário substituir-se à banca examinadora, salvo no que se refere a vícios de legalidade ocorrentes no próprio procedimento administrativo, à luz do edital e demais regras do certame.

Por outro lado, não é menos verdade que, ultimamente, a construção pretoriana vem, paulatinamente, deixando de aplicar o entendimento acima em situações que evidenciam, de forma patente, o equívoco da banca examinadora na avaliação e na correção da prova objetiva. Não se trata, neste caso, de substituição dos critérios da Administração pelos do Poder Judiciário, mas de conformação da conduta da banca examinadora aos princípios da legalidade, da razoabilidade e da eficiência, bem como aos parâmetros delineados pela técnica e pelos estudos científicos consagrados quando da realização e aplicação das provas objetivas.

Diante deste contexto, várias situações podem ocorrer:

1) quando a banca exige “que se assinale a alternativa correta, quando não existem alternativas corretas e não há uma alternativa indicando que todas as demais estão incorretas” ou na hipótese em que se exige a marcação da alternativa incorreta e todas estão corretas e não existe opção de que todas as demais estão corretas;

2) quando a banca exige “que se assinale a única alternativa correta, quando, em realidade, existem pelo menos duas” ou, vice-versa, que se assinale a única alternativa incorreta e existem pelo menos duas incorretas;

3) quando a banca propõe “uma questão/resposta ambígua, que deixe no espírito do candidato fundadas e razoáveis dúvidas quanto ao seu alcance e precisão, gerando perplexidade que dificulte a eleição da alternativa correta, ante a possibilidade razoável de que não esteja correta a alternativa ou que haja outra alternativa igualmente correta na mesma questão”. (O regime jurídico do concurso público e o se controle jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18)

E a questão da discricionariedade em relação à questão objetiva?

Deve-se observar que a discricionariedade sobrevém tão-somente na elaboração das provas, jamais na formulação do gabarito, correção ou pontuação, onde existe vinculação.

 A Administração não pode determinar o que está certo ou errado, mudando a realidade das coisas. Se a Administração entender que a capital do Brasil é o “Rio de Janeiro” ela estará errada e nenhuma discricionariedade a protegerá disso!

Não se pode cogitar que a discricionariedade que assiste à Administração para elaborar as provas seja ilimitada, concedendo-lhe permissão para impor gabaritos ou pontuações que não condigam com a realidade da disciplina avaliada.

Por mais que a Administração possua uma autonomia para avaliar as provas, o fato é que essa autonomia não é absoluta, sendo limitada pelos princípios orientadores da Administração Pública, já que já que o concurso público ou qualquer outro procedimento seletivo por si só é um procedimento administrativo que seleciona candidatos a algo, no caso: à obtenção do certificado de prático para o desempenho de uma função pública.

Controle da discricionariedade da questão objetiva.

Veja que se tratar de vício de legalidade e ainda sim o Judiciário não pode fazer nada? É mérito? Separação de poderes? Isso tem sido cada vez mais relativizado, pois o quem confecciona a prova é humano e humano erra, e os da Administração bem mais do que poderiam e isso tem feito candidatos preparados, experientes, terem seus sonhos esvaindo pelos ralos!

Por isso o Judiciário mudou o entendimento e passou a admitir o controle quando ocorrer erro grosseiro, vício de legalidade e que possa ser constatado primo ictu oculi.

Isso porque mérito do ato administrativo nada mais é que o exercício legítimo da discricionariedade, ou seja, é o manuseio de razões de conveniência e oportunidade sobre os motivos e objeto do ato, norteando a prática da conduta que melhor atenda ao interesse público.

Note-se, portanto, que mérito verdadeiro pressupõe ato legal, lícito e, por isso, não cabe controle jurisdicional, justamente para que o Judiciário não substitua a função do administrador gerando quebra do princípio da tripartição dos poderes.

PORTANTO, QUE FIQUE CLARO: quando o exercício da discricionariedade não violar nenhum princípio, portanto se isentando de ilegalidade, não cabe ao Judiciário fazer controle de mérito, ou seja, de conveniência e oportunidade, pois essa atividade é privativa de quem atua no desempenho de função administrativa e nunca jurisdicional.

EXEMPLIFICANDO, o Judiciário, por exemplo, não poderia intervir em um concurso em que a Lei diz que haverá prova física e a Administração, entre as opções de escolha da prova de corrida ou flexão, opta por esta última.

Note-se que não houve nenhuma ilegalidade, há ausência de vilipêndio a qualquer princípio, mas puramente análise de conveniência e oportunidade na escolha entre duas opções legítimas que atendem ao interesse público.

Não se pode confundir isso com o fato de que o Judiciário, no exercício de seu poder jurisdicional e até mesmo como decorrência do princípio do amplo acesso à justiça, cravado no artigo 5º, incido XXXV da Constituição Federal, faz controle de legalidade sobre os atos da Administração.

REPETIMOS: é possível o controle de legalidade, que inclusive pode recair sobre o motivo e objeto do ato discricionário, porém a análise, ao contrário do controle de mérito, não é feito com base em conveniência e oportunidade, mas sob a LUPA DA LEGALIDADE.

POR OUTRAS PALAVRAS: o Judiciário percebe que um ato discricionário está viciado e fazendo controle de legalidade (e jamais mérito) sobre o mesmo o anula (e não o revoga).

PERGUNTA-SE: ao Judiciário cabe rever os critérios de conveniência e oportunidade em um concurso público ou procedimento seletivo? RESPOSTA: analisar conveniência e oportunidade não, pois é mérito e, por conta da Separação dos Poderes, não pode sindicar. Nesse sentido a jurisprudência quando entende que o administrado (jurisdicionado) está querendo controlar o mérito legítimo da decisão discricionária.

AGORA FAZEMOS OUTRA PERGUNTA: sabendo que o concurso ou outro procedimento seletivo é formado por vários atos e que as condutas em um certame ora são vinculadas ora discricionárias, em caso de ilegalidade pode o Judiciário intervir e anular o ato? RESPOSTA: claro que sim, pois o controle, na verdade, é de legalidade e não de mérito, por mais que recaia sobre os elementos que poderiam ter dado aso a uma conduta legal e meritória.

Foram apresentadas questões, porém, ao contrário do que determinava o edital, as questões possuíam duas respostas corretas, nenhuma resposta correta ou estavam gravemente erradas de acordo com o estado atual da ciência.

Isso está completamente errado, é erro grosseiro, mostra a falta de preparo da Administração, e, pergunta-se: seria uma questão de conveniência e oportunidade a Administração descumprir o edital e apresentar uma questão que possui duas alternativas corretas ou não possui alternativa correta e, por isso, mérito administrativo, e o Judiciário ter que ficar com mãos atadas?

Tem sido sedimentado o entendimento de que quando se tratar de vício na questão, como, por exemplo, mais de um gabarito, ausência de gabarito, erro invencível – grosseiro, a questão é de legalidade e por isso sujeita ao controle jurisdicional.

Nas provas objetivas sempre deverá existir apenas uma alternativa correta. Não há espaço para a existência de duas ou mais alternativas corretas e muito menos para a inexistência de uma alternativa correta.

A presença de mais de uma alternativa correta ou a inexistência de uma alternativa correta mostra-se em flagrante desacordo com o edital do concurso, que estabelece a regra de que cada questão terá uma alternativa correta.

Sobre o autor, Dr. Alessandro Dantas!

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