Mês: março 2021

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DIREITO DE NOMEAÇÃO DECORRENTE DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

DIREITO DE NOMEAÇÃO DECORRENTE DE PRETERIÇÃO POR TERCEIRIZAÇÃO

 

O candidato aprovado em cadastro de reserva, mas preterido por temporários, tem direito à nomeação, sabia? É sobre isso que falaremos aqui!

Cadastro de reserva nada mais é que o contingente de candidatos aprovados no concurso público, porém fora do número de vagas. Então se o candidato foi aprovado no concurso, porém fora do número de vagas, ele está no cadastro de reserva.

E o que o cadastro de reserva garante ao candidato aprovado? Garante sua nomeação? A princípio não, pois se ele não foi aprovado dentro do número de vagas apresentadas no edital, que, em tese, seriam as que necessitavam ser preenchidas para a continuidade das atividades públicas, o mesmo teria apenas mera expectativa de direito a ser convocado.

Deve haver um planejamento, onde inicialmente a Administração se comprometeria em contratar os aprovados dentro do número de vagas ofertadas e ao longo do prazo de validade do certame, sobrevindo necessidade, vai-se utilizando do cadastro de reserva. 

Ocorre que na prática a teoria é outra!

Há tempo atrás segmentos da Administração sequer nomeavam os aprovados dentro do número de vagas. Era um absurdo: o candidato era aprovado dentro do número de vagas apresentadas e esperava, esperava, esperava e chegado o término do prazo de validade do concurso não havia nomeação.

Isso ainda ocorre hoje, porém em menor escala. 

Mudando seu entendimento, os Tribunais Superiores, ou seja, STF e STJ, passaram a entender que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagar apresentadas tem direito à nomeação e, por isso, passou a determinar compulsoriamente a nomeação do mesmo.

Frente a essa grande vitória em prol do concurso público veio o golpe maior. Já que apresentar o número de vagas no edital vincula a Administração ao seu preenchimento então a manobra é fácil: fazer concurso apenas com cadastro de reserva ou com bem poucas vagas. E é isso que hoje está ocorrendo em alguns certames, infelizmente!

Acontece que essa manobra está sendo diariamente percebida pelo Judiciário, de modo que, agora, muitas vezes, mesmo aprovado apenas no cadastro de reserva, o candidato passa a ter o direito à nomeação. 

Em regra, quando o aprovado no cadastro de reserva terá direito à nomeação? Quando ficar provada a necessidade. E como resta caracterizada a necessidade? De diversas formas.

Uma destas formas é a contratação temporária indevida.

Ocorre quando a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar cadastro de reserva, contrata pessoas com base no artigo 37, IX, da CF, por meio de designação temporária, sem observar seus pressupostos legais e constitucionais.

A jurisprudência do STF e deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a ocupação precária, por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado concurso público configura desvio de finalidade e caracteriza burla à exigência constitucional do concurso público, convolando a expectativa de direito do candidato aprovado no certame vigente em direito subjetivo à nomeação, em decorrência de sua preterição, por força da contratação precária, hipótese dos autos. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST – AIRR: 01318385020155130003, Relator: DORA MARIA DA COSTA, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 19/05/2017)

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É PERMITIDO CONDICIONAR A APROVAÇÃO DO CANDIDATO NA FASE À OBTENÇÃO DE PONTUAÇÃO MÍNIMA OU DE CLASSIFIÇÃO?

DIREITO DE NOMEAÇÃO DECORRENTE DE PRETERIÇÃO POR TERCEIRIZAÇÃO

Olá CONCURSEIROS,

É PERMITIDO CONDICIONAR A APROVAÇÃO DO CANDIDATO NA FASE À OBTENÇÃO DE PONTUAÇÃO MÍNIMA  OU DE CLASSIFIÇÃO?

Bom, atenção a este ponto.

A resposta é positiva! Tratam-se das chamadas cláusulas de barreira.

Cláusula de barreira são regras que impedem o avanço do candidato de uma fase para outra no certame.

Neste sentido, quando o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgou o RE 635.739, afetado pela sistemática de repercussão geral, ficou claro sua ideia e conceito.

Vejamos trechos importantes do julgado, cuja força é vinculante:

A questão ora controvertida trata da legitimidade constitucional de regra que limita o número de candidatos participantes de cada fase de certame público, a denominada “cláusula de barreira” dos editais de concurso.

É fato que, em vista do crescente número de candidatos ao ingresso nas carreiras públicas, é cada vez mais usual que os editais dos concursos públicos estipulem critérios que restrinjam a convocação de candidatos DE UMA FASE PARA OUTRA DOS CERTAMES. As regras editalícias que impedem o candidato de prosseguir no certame, denominadas regras restritivas, subdividem-se em eliminatórias e cláusulas de barreira.

As regras eliminatórias preveem, por exemplo, a exclusão dos candidatos que não acertarem, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) das questões objetivas de cada matéria. Outro bom exemplo de regra eliminatória é o exame de aptidão física. Esse tipo de regra editalícia, como se vê, prevê como resultado de sua aplicação a eliminação do candidato do certame público por insuficiência em algum aspecto de seu desempenho.

Além  disso, é  comum  que  se  conjugue,  ainda,  outra  regra  que restringe o número de candidatos para a fase seguinte do concurso, determinando-se que, no universo de candidatos que não  foram excluídos pela regra eliminatória, participará da etapa subsequente apenas número predeterminado  de candidatos,  contemplando-se somente os mais bem classificados. Essas são as denominadas “cláusulas de barreira”, que não produzem a eliminação por insuficiência de desempenho nas provas do certame,  mas apenas estipulam um corte deliberado no número de candidatos que poderão participar de FASE POSTERIOR, comumente as fases dos exames psicotécnicos ou dos cursos de formação.

(..)

Assim, PODE-SE DEFINIR A CLÁUSULA DE BARREIRA como espécie de regra editalícia restritiva que, embora não elimine o candidato pelo desempenho inferior ao exigido (v.g.: mínimo de acertos, tempo mínimo de prova), OBSTACULIZA SUA PARTICIPAÇÃO NA ETAPA SEGUINTE DO CONCURSO em razão de não se encontrar entre os melhores classificados, de acordo com previsão numérica preestabelecida no edital.

O edital é um ato administrativo, portanto de inferior hierarquia em relação à lei e à Constituição Federal. Assim, quando se diz que o edital é a “lei interna do concurso”, que o “edital vincula as partes”, essas afirmativas apenas são corretas se o instrumento convocatório estiver em conformidade com a lei e com a Constituição Federal, sob pena de subversão e inversão do sistema hierárquico existente entre as espécies normativas.

Essa dica é muito importante, candidato. Sempre verifique se o edital não está extrapolando seu poderia regulamentar.

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DIREITO DE NOMEAÇÃO DECORRENTE DE PRETERIÇÃO POR TERCEIRIZAÇÃO

DIREITO DE NOMEAÇÃO DECORRENTE DE PRETERIÇÃO POR TERCEIRIZAÇÃO

 

Olá CONCURSEIROS,

O candidato aprovado em cadastro de reserva, mas preterido por terceirizados, tem direito à nomeação, sabia? É sobre isso que falaremos aqui!

Cadastro de reserva nada mais é que o contingente de candidatos aprovados no concurso público, porém fora do número de vagas. Então se o candidato foi aprovado no concurso, porém fora do número de vagas, ele está no cadastro de reserva.

E o que o cadastro de reserva garante ao candidato aprovado? Garante sua nomeação? A princípio não, pois se ele não foi aprovado dentro do número de vagas apresentadas no edital, que, em tese, seriam as que necessitavam ser preenchidas para a continuidade das atividades públicas, o mesmo teria apenas mera expectativa de direito a ser convocado.

Deve haver um planejamento, onde inicialmente a Administração se comprometeria em contratar os aprovados dentro do número de vagas ofertadas e ao longo do prazo de validade do certame, sobrevindo necessidade, vai-se utilizando do cadastro de reserva.

Ocorre que na prática a teoria é outra!

Há tempo atrás segmentos da Administração sequer nomeavam os aprovados dentro do número de vagas. Era um absurdo: o candidato era aprovado dentro do número de vagas apresentadas e esperava, esperava, esperava e chegado o término do prazo de validade do concurso não havia nomeação.

Isso ainda ocorre hoje, porém em menor escala. 

Mudando seu entendimento, os Tribunais Superiores, ou seja, STF e STJ, passaram a entender que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagar apresentadas tem direito à nomeação e, por isso, passou a determinar compulsoriamente a nomeação do mesmo.

Frente a essa grande vitória em prol do concurso público veio o golpe maior. Já que apresentar o número de vagas no edital vincula a Administração ao seu preenchimento então a manobra é fácil: fazer concurso apenas com cadastro de reserva ou com bem poucas vagas. E é isso que hoje está ocorrendo em alguns certames, infelizmente!

Acontece que essa manobra está sendo diariamente percebida pelo Judiciário, de modo que, agora, muitas vezes, mesmo aprovado apenas no cadastro de reserva, o candidato passa a ter o direito à nomeação.

Em regra, quando o aprovado no cadastro de reserva terá direito à nomeação? Quando ficar provada a necessidade. E como resta caracterizada a necessidade? De diversas formas.

 

Uma destas formas é a terceirização ilegal. 

Quando a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar o cadastro de reserva, terceiriza a função, ou seja, contrata uma empresa via licitação, cujo objeto é o fornecimento de mão de obra para o exercício de atividades próprias ao do cargo disputado pelo candidato.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA PARA AS MESMAS FUNÇÕES DO CARGO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO COMPROVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento firmado por esta corte superior no sentido de o candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de validade do concurso e de contratação precária de outras pessoas para execução do serviço, sendo que esta última hipótese restou comprovada nas instâncias de origem. Incidência das Súmulas 7 e 83/STJ. Precedentes: AGRG no AREsp 418.359/RO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, dje 27/02/2014; AGRG no RMS 19.952/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Og fernandes, dje 29.4.2013; AGRG no AREsp 479.626/RO, Rel. Min. Assusete magalhães, Segunda Turma, dje 01/07/2014. 2. Agravo regimental não provido. (STJ – AGRG/ARESP: 454906, Relator: BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 14/11/2014) 

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