Protegido: MS em Concurso Público aspectos procedimentais
Protegido: Prova Objetiva
Protegido: Princípios orientadores dos concursos públicos
Protegido: Formas de preterição
Protegido: Concurso Público Total
As Ilegalidades na Fase de Prova de Aptidão Física
Eliminação Indevida em Concursos Públicos: As Ilegalidades na Fase de Prova de Aptidão Física
1. Introdução ao tema da prova de aptidão física em concursos públicos
Em um mundo cada vez mais competitivo, os concursos públicos emergem como uma alternativa atraente e segura para a construção de uma carreira sólida e estável. No entanto, a jornada para alcançar o sonho de se tornar um servidor público pode apresentar desafios inesperados e obstáculos complexos. Entre esses obstáculos, destaca-se a prova de aptidão física, um componente muitas vezes subestimado, porém crucial, de muitos processos seletivos.
A prova de aptidão física em concursos públicos é mais do que uma mera avaliação do estado físico do candidato. Ela é um instrumento de seleção que visa avaliar se o candidato possui a capacidade física necessária para desempenhar as funções de certos cargos para o qual está concorrendo. Este exame é especialmente relevante para cargos que demandam um alto grau de resistência física, como policiais, bombeiros e militares, entre outros.
Descrição do que é a prova de aptidão física e sua importância.
A importância da prova de aptidão física não pode ser subestimada. Afinal, os serviços públicos são uma engrenagem essencial na máquina do Estado, e é vital garantir que cada candidato selecionado seja capaz de cumprir suas funções com eficácia. No entanto, a implementação e a condução dessas provas não são isentas de controvérsias e complicações.
As Ilegalidades mais Comuns na Prova de Aptidão Física
Frequentemente, candidatos qualificados são eliminados devido a ilegalidades que ocorrem durante a prova de aptidão física. Essas ilegalidades podem variar desde falta de clareza nos critérios de avaliação até a aplicação desigual dos padrões de desempenho. Tais práticas injustas não apenas violam os direitos dos candidatos, mas também minam a integridade do processo de seleção como um todo.
Ao mesmo tempo, é necessário reconhecer que a ilegalidade muitas vezes não é uma característica intrínseca das provas de aptidão física, mas resultado de falhas na aplicação de regulamentos e normas. Portanto, é crucial entender as ilegalidades potenciais associadas a essas provas e buscar soluções adequadas para preveni-las e combatê-las.
Este artigo se propõe a fazer exatamente isso. Por meio de uma análise detalhada, examinaremos as diversas ilegalidades que podem ocorrer durante a prova de aptidão física, ilustrando o impacto dessas práticas na eliminação indevida de candidatos, bem como destacando os julgados pertinentes de tribunais pátrios.
1 – Avaliação Subjetiva
A objetividade é um preceito fundamental nas avaliações de concursos públicos, respaldada pelos princípios da isonomia, impessoalidade e moralidade administrativa, os quais são pilares do direito administrativo brasileiro.
A avaliação subjetiva, portanto, constitui um desvio desses princípios, pois permite a infiltração de parâmetros pessoais na avaliação, o que pode levar à eliminação indevida de candidatos qualificados.
A jurisprudência, alinhada com a doutrina administrativista, tende a reprovar a avaliação subjetiva nos concursos públicos, sobretudo quando a subjetividade interfere no mérito do candidato.
Essa tendência é fundamentada no princípio da isonomia, que preceitua que todos devem ser tratados de forma igualitária, evitando-se, assim, a prevalência de critérios pessoais.
Portanto, é crucial que os concursos públicos adotem critérios objetivos de avaliação, de modo a garantir que todos os candidatos sejam avaliados de forma justa e imparcial.
A adoção de critérios objetivos contribui para a transparência do processo seletivo, uma vez que permite aos candidatos conhecerem previamente os parâmetros de avaliação e prepararem-se adequadamente para o concurso.
2 – Desrespeito aos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade
Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade são fundamentais para a condução de concursos públicos.
O princípio da proporcionalidade exige que a prova de aptidão física seja proporcional às exigências do cargo pretendido, enquanto o princípio da razoabilidade requer que a prova seja realizada de forma justa e razoável.
A violação desses princípios ocorre quando os testes são excessivamente rigorosos ou desalinhados com as demandas do cargo.
Por exemplo, um teste físico extremamente rigoroso para um cargo que exige habilidades mentais mais do que físicas seria desproporcional e irracional.
Os concursos públicos devem, portanto, respeitar esses princípios ao elaborar e aplicar as provas de aptidão física. Isso implica em garantir que os testes estejam alinhados com as exigências do cargo e sejam conduzidos de forma justa e razoável.
Desrespeitar esses princípios pode levar à invalidação do concurso e à responsabilização dos organizadores por eventuais danos causados aos candidatos.
3- Inadequação dos Testes para Candidatos com Deficiência
A realização de provas físicas em concursos públicos deve considerar as necessidades de candidatos com deficiência.
De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que considerou inconstitucionais as interpretações do decreto 9.546/18 que excluíam o direito desses candidatos à adaptação razoável em provas físicas, é necessário que tais provas sejam adaptadas para garantir a participação igualitária de todos os candidatos.
A inadequação dos testes físicos para candidatos com deficiência pode resultar em uma discriminação indireta, pois, embora os critérios de avaliação possam parecer neutros, eles podem colocar candidatos com deficiência em desvantagem.
O princípio da igualdade requer que medidas sejam tomadas para garantir que todos os candidatos, independentemente de suas capacidades físicas, tenham oportunidades iguais de demonstrar sua aptidão para o cargo.
Portanto, é crucial que os organizadores de concursos públicos garantam a adequação dos testes para candidatos com deficiência, fornecendo acomodações razoáveis e garantindo que os testes sejam relevantes e proporcionais às exigências do cargo.
4 – Falha na Observância do Princípio da Igualdade
O princípio da igualdade é um dos pilares do direito administrativo e deve ser respeitado em todos os estágios do concurso público.
Este princípio exige que todos os candidatos sejam tratados igualmente, sem qualquer discriminação com base em características pessoais, como sexo, idade, raça, religião, condição física ou qualquer outra.
A falha na observância deste princípio pode ocorrer de diversas formas.
Por exemplo, a aplicação de critérios de avaliação diferentes para candidatos diferentes, a exigência de requisitos adicionais para alguns candidatos sem justificativa razoável, ou a concessão de privilégios a alguns candidatos em detrimento de outros, são práticas que violam o princípio da igualdade.
Os organizadores de concursos públicos devem, portanto, garantir que todos os candidatos sejam tratados igualmente, aplicando os mesmos critérios de avaliação para todos e garantindo que todas as etapas do concurso sejam conduzidas de forma justa e transparente.
5 – Inobservância de Diretrizes e Normas Específicas
Os concursos públicos são regulamentados por um conjunto de diretrizes e normas específicas, que visam garantir a legalidade, a transparência e a igualdade do processo seletivo.
Estas diretrizes e normas incluem a Constituição Federal, leis federais, estaduais e municipais, além de regulamentos e instruções normativas específicas para concursos públicos.
A inobservância dessas diretrizes e normas pode comprometer a legitimidade do concurso público e pode resultar na invalidação do processo seletivo.
Isso pode ocorrer, por exemplo, quando os organizadores do concurso não cumprem as regras relativas à publicidade do concurso, à elaboração e aplicação das provas, à seleção e classificação dos candidatos, ou ao tratamento de recursos.
É, portanto, crucial que os organizadores de concursos públicos estejam plenamente cientes das diretrizes e normas que regulam o processo seletivo e se esforcem para cumpri-las em todas as etapas do concurso.
6 – Erros na Aplicação da Prova
A aplicação das provas em um concurso público é uma fase crítica que deve ser conduzida com precisão e justiça.
Erros durante esta fase podem comprometer a igualdade e a imparcialidade do processo seletivo. Esses erros podem incluir problemas logísticos, como a aplicação do TAF em condições climáticas distintas para candidatos que disputam o mesmo cargo, erro por parte de membros da Banca ao aplicar o teste, a falta de supervisão adequada, a inobservância das regras do edital etc.
É essencial que os organizadores do concurso tomem todas as medidas necessárias para evitar tais erros e garantir que a aplicação da prova seja justa e imparcial. Quando os erros ocorrem, eles devem ser corrigidos prontamente e medidas apropriadas devem ser tomadas para compensar os candidatos afetados.
7 – Inobservância do Direito ao Recurso
O direito ao recurso é uma garantia fundamental dos candidatos em um concurso público. Este direito permite que os candidatos contestem os resultados das provas ou qualquer outra decisão tomada pelos organizadores do concurso que eles considerem injusta ou equivocada.
A inobservância do direito ao recurso pode ocorrer quando os organizadores do concurso não fornecem aos candidatos informações claras e precisas sobre como e quando apresentar recursos, ou quando eles não consideram ou respondem adequadamente aos recursos apresentados.
Os organizadores do concurso devem, portanto, garantir a plena observância do direito ao recurso, fornecendo aos candidatos informações claras e precisas sobre o processo de recurso e considerando e respondendo adequadamente a todos os recursos apresentados.
No caso das provas de aptidão física mais que necessário e um direito extremamente ligado ao contraditório e ampla defesa do candidato ter acesso à filmagem de sua avaliação física.
8 – Falha na Divulgação Adequada dos Critérios de Avaliação
A transparência é uma premissa fundamental no direito administrativo, especialmente no contexto dos concursos públicos.
A falha na divulgação adequada dos critérios de avaliação prejudica a transparência e a equidade do processo seletivo.
Os critérios de avaliação fornecem aos candidatos uma ideia clara de como eles serão avaliados e o que é esperado deles. Além disso, permitem aos candidatos preparar-se de maneira eficaz para o concurso.
A divulgação adequada dos critérios de avaliação deve ser clara, precisa e acessível a todos os candidatos. Deve ocorrer no momento da publicação do edital de abertura do concurso e deve ser mantida durante todo o processo seletivo.
A falha na divulgação adequada dos critérios de avaliação pode resultar na invalidação do concurso, uma vez que prejudica a equidade e a transparência do processo seletivo.
Isso ocorre por exemplo quando não se explica de forma minuciosa como tais atividades físicas que serão avaliadas devem ser feitas e a depender de cada julgador certamente haverá entendimentos divergentes em relação à correta ou não da prática do referido exercício físico.
A Ilegalidade na Prova de Aptidão Física de Concursos Públicos: Como um Advogado Especialista Pode Mudar o Jogo
Ao longo da sua jornada para se tornar um servidor público, especialmente em áreas relacionadas à segurança pública, você provavelmente se deparou com um obstáculo intransponível: a prova de aptidão física.
Este desafio, apesar de parecer legítimo à primeira vista, pode estar repleto de ilegalidades, causando prejuízos significativos aos candidatos. É aqui que a contratação de um advogado especialista em concursos públicos pode ser crucial.
As consequências de tais ilegalidades são vastas e podem afetar profundamente os candidatos. A eliminação indevida em uma prova de aptidão física pode resultar em perda de oportunidades, frustração e desânimo. Isso pode ter um impacto a longo prazo na carreira e na autoestima do candidato.
Entretanto, é importante ressaltar que você tem direitos e opções. A contratação de um advogado especializado em concursos públicos pode ser a chave para reverter uma eliminação indevida.
Este profissional tem o conhecimento necessário para navegar pelo complexo sistema legal e assegurar que seus direitos sejam respeitados.
Por que é tão crucial contratar um advogado especialista em concursos públicos? Primeiro, ele ou ela tem a experiência e a especialização necessárias para entender a legislação complexa e em constante mudança que rege os concursos públicos. Eles sabem onde as ilegalidades são mais comuns e podem identificar se você foi vítima de uma.
Segundo, um advogado especializado pode aconselhar sobre as melhores estratégias para apelar contra uma decisão de eliminação. Seja através de recursos administrativos ou judiciais, eles podem ajudar a identificar o melhor caminho a seguir.
Por fim, um advogado especialista em concursos públicos pode ajudar a reduzir o estresse e a ansiedade associados a um processo de recurso. Ele pode guiá-lo através do processo, respondendo a quaisquer perguntas que você possa ter e garantindo que você esteja totalmente informado sobre o progresso do seu caso.
A luta contra a ilegalidade em provas de aptidão física de concursos públicos é um desafio, mas não é uma batalha que você precisa enfrentar sozinho. Com a ajuda de um advogado especializado, você pode aumentar significativamente suas chances de reverter uma eliminação indevida e continuar no caminho para se tornar um servidor público.
Não deixe que ilegalidades deturpem seu sonho de servir à sociedade. Se você foi eliminado injustamente de um concurso público, busque ajuda legal e lute pelos seus direitos. Afinal, o seu futuro e o seu sonho estão em jogo, e você merece uma chance justa de lutar por eles. Afinal, justiça é o que todos nós buscamos, não é mesmo? E, com a ajuda certa, você pode ter a certeza de que a justiça será feita.
Como verdadeiramente identificar um advogado especialista em concurso público?
Escolher o advogado certo para representá-lo em um processo relacionado a concurso público é uma decisão crucial que pode ter um impacto significativo em suas chances de sucesso.
É aqui que a necessidade de identificar um advogado verdadeiramente especialista em concursos públicos torna-se imperativa. Neste mar de profissionais, a arte de identificar um especialista genuíno, e não um mero produto de marketing pago, é uma habilidade que pode ser a diferença entre o sucesso e a frustração.
Primeiramente, observe a produtividade do advogado na área de concursos públicos. Isso se reflete em sua experiência prática em lidar com casos semelhantes e na frequência com que ele lidou com questões de concurso público.
Um verdadeiro especialista terá um histórico de sucesso em representar clientes em situações semelhantes à sua e poderá demonstrar um profundo entendimento da lei e dos procedimentos relativos aos concursos públicos.
Em seguida, verifique se o advogado tem publicações na área. Um advogado que escreve artigos, contribui para revistas jurídicas, ou até mesmo publica livros sobre o assunto, demonstra um nível de especialização e comprometimento que vai além da prática diária.
Essas publicações podem ser uma fonte valiosa de conhecimento e uma indicação clara de que o advogado está totalmente imerso na área de concursos públicos.
O mundo digital de hoje também oferece outras pistas.
Vídeos educativos ou explicativos, por exemplo, são uma excelente maneira de o advogado compartilhar seu conhecimento e demonstrar sua proficiência.
Verifique se o advogado possui um canal no YouTube. Isso não apenas demonstra o comprometimento do advogado com a educação jurídica contínua, mas também oferece a oportunidade de avaliar sua capacidade de comunicar conceitos jurídicos complexos de maneira clara e compreensível.
Além disso, é importante verificar as referências do advogado e buscar avaliações independentes.
Conversar com clientes anteriores, ler avaliações online e conferir a reputação do advogado em comunidades jurídicas pode dar uma imagem mais clara de sua competência e integridade. Lembre-se, no entanto, de que cada caso é único e o sucesso passado não garante resultados futuros.
Finalmente, esteja ciente de que o marketing pago pode criar uma imagem brilhante que pode não corresponder à realidade. Um verdadeiro especialista em concursos públicos não precisa se apoiar em tráfego pago ou táticas de marketing agressivas. Sua reputação e sucesso falam por si mesmos.
A escolha de um advogado especialista em concurso público é uma decisão importante que não deve ser tomada levianamente. Investir tempo e esforço na identificação de um verdadeiro especialista pode aumentar significativamente suas chances de sucesso e garantir que você esteja bem representado em sua jornada para se tornar um servidor público.
Lembre-se, o advogado certo pode fazer toda a diferença. Portanto, escolha com sabedoria e coloque-se no caminho do sucesso.
Saiba AGORA se você foi injustiçado em uma Prova Discursiva e como reverter!
Considerações sobre o Controle Jurisdicional da Prova Discursiva
Dentre as fases mais utilizadas em concursos públicos destaca-se a aferição de conhecimento por provas objetivas e provas discursivas.
As provas discursivas podem possuir caráter eliminatório e classificatório e geralmente são elaboradas em forma de proposições abertas que exige dos candidatos um conhecimento de maior profundidade sobre o tema que é proposto.
Além disso, permite avaliar a clareza com que o candidato expõe seu raciocínio, a maneira como utiliza a linguagem escrita e aspectos relacionados à ortografia e gramática.
As provas objetivas são de controle mais fácil, visto que a questão apenas poderá ter uma única alternativa correta, sob pena de violação ao princípio da moralidade, da vinculação ao instrumento convocatório, etc.
Se, por ventura, a questão possuir como resposta mais de uma alternativa ou não possuir alternativa, nesse caso deve a mesma ser anulada.
Já nas provas discursivas são necessários mais esforços para garantir-se a objetividade e a padronização.
Diferente do que ocorre nas provas objetivas, em que existe apenas uma alternativa correta.
Já nas provas discursivas há uma enorme variedade entre as respostas que os candidatos dão à mesma questão e, por isso, garantir uma padronização perfeita na pontuação das provas se torna uma tarefa mais difícil, aumentando a possibilidade de interferências subjetivas do examinador no momento da correção.
É certo que tais interferências subjetivas podem ser evitadas ou ao menos reduzidas de modo a não prejudicar nenhum candidato.
Necessidade de maior objetividade na prova Discursiva
Para tanto é essencial que as provas discursivas tenham a maior objetividade possível e que não abordem assuntos controvertidos na doutrina ou jurisprudência, quando o tema proposto for jurídico, ou qualquer assunto polêmico ligado as demais áreas do conhecimento.
A objetividade não se limita somente a elaboração das provas, essa deve ser uma característica marcante em todas as fases da avaliação, por isso também deve estar presente na correção das provas, na atribuição dos pontos aos candidatos e na apreciação dos recursos.
Necessidade de critérios objetivos na elaboração e correção da Prova Discursiva
Os critérios de correção são os parâmetros de valoração do desempenho dos candidatos e por isso a Banca Examinadora tem o dever de estabelecê-los da forma mais objetiva possível e de modo a evitar interferências subjetivas dos examinadores.
É indispensável que a Banca Examinadora adote critérios de correção objetivos para que seja cumprida a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos e, sobretudo, para que o candidato tenha condições de exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa quando utilizar o recurso administrativo para impugnar a correção da prova discursiva.
Da Violação ao Princípio da Segurança Jurídica. Falta de Critérios Claros (“chave de correção”) das Provas Discursiva.
Antes de mais nada é importante chamar a atenção (com o devido respeito e acatamento) para o fato de que em regra há notória falta de critérios claros “chave de correção” para corrigir as Provas Discursivas.
É cediço que em provas discursivas de concursos públicos o critério de avaliação e correção deve levar em consideração os princípios da impessoalidade, da moralidade, da isonomia, da legalidade, razoabilidade, eficiência e da vinculação ao edital, de modo que há que ficar claro e inquestionável todos os critérios estipulados, de forma prévia e indiscutível, para que não haja decisões obscuras, antiisonômicas e não-razoáveis.
Daí lecionar FRACISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA, especialista no tema no sentido que “Os critérios de avaliação são os parâmetros de valoração do desempenho dos candidatos nas provas. Sua determinação passa por um juízo discricionário da Administração que, no entanto, deve levar em conta os princípios da igualdade, da razoabilidade, da impessoalidade e da eficiência.”(Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 125-126.)
Preservar o princípio da igualdade na valoração do desempenho dos candidatos implica a utilização de critérios objetivos e padronizados, que não devem permitir que candidatos que demonstrarem o mesmo desempenho recebam tratamentos diferentes.
A razoabilidade deverá estar presente para garantir que os pontos atribuídos ao candidato sejam proporcionais aos conhecimentos demonstrados pelo candidato e à importância que tais conhecimentos terão no exercício do cargo ou emprego.
O princípio da eficiência deverá estar presente para garantir que os critérios de avaliação possibilitem garantir a avaliação mais fiel possível dos méritos dos candidatos.
Assim, a lista de classificação será um retrato fiel do mérito demonstrado pelos candidatos, fazendo com que a Administração contrate somente os melhores”.
Nesse mesmo diapasão caminha o augusto SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, vide:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(…)
Quanto aos demais litisconsortes (JANE KLÉBIA DO NASCIMENTO SILVA PAIXÃO E OUTROS), constata-se a ausência de qualquer elemento que pudesse ter o condão de indicar os critérios utilizados pelo examinador para aferição das notas na prova subjetiva, bem como a sucinta, lacônica e estereotipada abordagem feita na revisão das provas.
Afirmativas que não traduzem reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório trazido aos autos quando da impetração do Mandado de Segurança.
Agravo Regimental desprovido.(AgRg no REsp 1062902/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 03/08/2009)
Mais uma vez, oportuna, nesse pormenor, a lição precisa de GERMANA DE OLIVEIRA MORAES (op. cit. p. 175.):
“(…) torna-se imprescindível, primeiro, que a Comissão examinadora expeça um regulamento, para informar previamente acerca do conteúdo dos exames, da metodologia a ser adotada nas provas – se escritas ou orais, se de múltipla escolha ou subjetiva. Depois é indispensável que a Banca examinadora apresente, ainda que sucintamente, os fundamentos da correção, o que viabilizará o posterior controle judicial.”
De ver está, portanto, que a discriminação detalhada de todos os critérios a serem avaliados devem pré existir à correção da prova discursiva, sob pena de análise antiisonômica e subjetiva da prova a ser corrigida!
Evidente está que o mesmo erro em provas distintas, por falta de critérios, poderia permitir a perda de cinco ou de dez pontos, a depender do bom humor do membro da Banca Examinadora.
Vejamos o entendimento do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 1ª REGIÃO:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. CONCURSO VESTIBULAR. COMISSÃO PERMANENTE DE VESTIBULAR (COPEVE). UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS. PROVA DE SEGUNDA ETAPA. CORREÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ACESSO ÀS PLANILHAS DE CORREÇÃO. VEDAÇÃO CONSTANTE DO EDITAL. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. ASSEGURADA AO CANDIDATO A VISTA DAS AVALIAÇÕES E DA PLANILHA DE CORREÇÃO. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. 1. Age com excesso de rigor a autoridade administrativa, ao indeferir de imediato o pleito administrativo de acesso aos espelhos de correção de provas de segunda etapa, assim como o de revisão das provas, com fundamento no item Vl. 14 do Edital do Concurso Vestibular 2012, sem, antes, proporcionar ao candidato a oportunidade de ter acesso aos referidos exames e às correspondentes planilhas de correção. 2. Mantém-se, por isso, a sentença que concedeu em parte a segurança, para garantir ao interessado a vista de suas provas, bem como da planilha de correção. 3. Remessa oficial desprovida. (TRF01 – RN: 00096572720124013800, Relator: DANIEL PAES RIBEIRO, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 03/10/2016)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EMPRESA DE TECNOLOGIA E INFORMAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DATAPREV. PROVA DISCURSIVA. VEDAÇÃO DE ACESSO À PROVA E AOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. A vedação de acesso do candidato à prova discursiva de concurso público, impedindo, assim, o conhecimento dos critérios de correção utilizados pela banca examinadora, viola o direito de petição e à informação, bem como o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos pela Constituição Federal, em seus artigos 5º, incisos XXXIII; XXXIV, a e LV. 2. A atuação do poder judiciário, assegurando o direito de vista da prova discursiva, bem como o fornecimento de cópia da prova e dos critérios de correção, não implica em invasão do mérito administrativo, uma vez que tal proceder se restringe ao exercício do controle da legalidade de regra fixada no edital, suscetível de causar lesão ao direito dos candidatos. 3. Remessa oficial a que se nega provimento. (TRF01 – RN: 00434462420104013400, Relator: NÉVITON GUEDES, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 24/08/2015)
A necessidade da adoção de critérios objetivos como única forma de assegurar o respeito aos princípios da isonomia, impessoalidade, segurança jurídica etc.
Isso não é tudo, a adoção de critérios objetivos permite assegurar o respeito aos princípios da isonomia, impessoalidade, segurança jurídica, moralidade e da eficiência, pois candidatos que demonstrarem o mesmo desempenho na prova não receberão notas diferenciadas.
Cada candidato receberá a nota realmente merecida, possibilitando que a Administração selecione o candidato mais preparado para ocupar determinado cargo ou emprego público.
Quanto à necessidade de exposição dos critérios de avaliação das provas de forma objetiva, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já assentou que:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. COMPATIBILIDADE ENTRE AS QUESTÕES E OS CRITÉRIOS DA RESPECTIVA CORREÇÃO E O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA PELO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES DO STF. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433 AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA). No entanto, admite-se, excepcionalmente, a sindicabilidade em juízo da incompatibilidade entre o conteúdo programático previsto no edital do certame e as questões formuladas ou, ainda, os critérios da respectiva correção adotados pela banca examinadora (v.g., RE 440.335 AgR, Rel. Min. EROS GRAU, j. 17.06.2008; RE 434.708, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 21.06.2005). 2. Havendo previsão de um determinado tema, cumpre ao candidato estudar e procurar conhecer, de forma global, todos os elementos que possam eventualmente ser exigidos nas provas, o que decerto envolverá o conhecimento dos atos normativos e casos julgados paradigmáticos que sejam pertinentes, mas a isto não se resumirá. Portanto, não é necessária a previsão exaustiva, no edital, das normas e dos casos julgados que poderão ser referidos nas questões do certame. 3. In casu, restou demonstrado nos autos que cada uma das questões impugnadas se ajustava ao conteúdo programático previsto no edital do concurso e que os conhecimentos necessários para que se assinalassem as respostas corretas eram acessíveis em ampla bibliografia, afastando-se a possibilidade de anulação em juízo. 4. Segurança denegada, cassando-se a liminar anteriormente concedida. (STF – MS: 30860 DF , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-217 DIVULG 05-11-2012 PUBLIC 06-11-2012)
Embora o julgado transcrito acima não se manifeste especificamente a respeito de prova discursiva, o entendimento nele adotado se aplica a qualquer espécie de prova realizada em concurso público.
Isso porque se a lesão ao direito do candidato é praticada com base em critérios subjetivos o Poder Judiciário fica impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o acerto ou desacerto de tais critérios e, por via oblíqua, estaria sendo afastada apreciação do Poder Judiciário uma lesão a direito.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já analisou a matéria reconhecendo que é ilegal a correção de prova discursiva realizada sem critérios objetivos:
O impetrante, participante de concurso para o preenchimento de cargo público, alega, entre outras considerações, que o edital não apontou os critérios de correção da prova de redação a que se submeteu, pois esses se mostram amplos a ponto de não permitir qualquer controle por parte dos candidatos: não se sabe qual peso ou faixa de valores para cada quesito, o conteúdo de cada um deles ou o valor de cada erro. Isso é agravado pela constatação de que não há sequer uma anotação na folha da redação do candidato que seja apta a embasar os pontos obtidos, salvo alguns apontamentos quanto a erros de português. Assim, é patente que o ato administrativo em questão revela-se sem motivação idônea, razão para considerá-lo inválido. Sucede que o concurso em testilha já foi homologado há quase um ano, ultimada até a decorrente posse dos demais aprovados, não havendo como determinar uma nova correção da prova (motivação posterior que prejudicaria todo o concurso). Anote-se que o impetrante foi eliminado do certame em razão de meio ponto e que ele mesmo formula pedido alternativo de que lhe seja concedida a pontuação mínima para ser aprovado. Daí se considerar que esse pequeno acréscimo em sua nota sana a nulidade de maneira mais proporcional aos outros candidatos e ao concurso como um todo. Assim, tem-se por aprovado o impetrante, mas para ocupar a última colocação entre os aprovados, com o fito de evitar que a coisa julgada na ação atinja terceiros que não estão elencados nos autos[2]. RMS 33.825-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/6/2011.
Necessidade da elaboração um prévio gabarito completo e detalhado relacionado à resposta esperada
O ideal na correção das provas discursivas é a “elaboração de um gabarito completo e detalhado, que preveja todas as variáveis possíveis nas respostas dadas pelos candidatos, indicando os critérios de avaliação e pontuação das respostas, de forma a vincular a atuação dos examinadores na correção das provas evitando subjetividades”[1]. ROCHA, FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA. O Regime Jurídico do Concurso Público. 2006, p. 140.
Apesar das interferências subjetivas nas provas discursivas poderem ser evitadas ou reduzidas significativamente, infelizmente não é isso que percebemos diante da atuação de várias Bancas Examinadoras.
Julgamento Subjetivo da Prova Discursiva. Violação aos Princípios da Impessoalidade e Isonomia na Administração Pública. Precedentes.
Nota-se que a partir do momento em que não há critérios objetivos de correção da prova discursiva o julgamento passa a ser totalmente subjetivo e por isso incompatível com o princípio da isonomia.
Quanto a essa conduta ilegal, FRACISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA, em obra especializada sobre o tema, adverte que:
A correta aplicação das provas de conhecimento depende de um tratamento adequado desde o edital do concurso. Como ato administrativo em que se extingue a discricionariedade do administrador, o edital deve descrever, com a maior riqueza de detalhes, o procedimento que será obedecido na aplicação das provas, sua forma, os critérios e métodos de avaliação e as notas mínimas exigidas, no caso de provas de natureza mista. Apenas os elementos indispensáveis para a efetividade das provas poderão permanecer em sigilo após a publicação do edital. (grifou-se)
A chave de correção e o gabarito são os documentos que contêm as respostas que se espera dos candidatos e que serão consideradas certas na correção das provas. Terá a função de orientar os examinadores na correção das provas e de informar aos candidatos as respostas esperadas, permitindo-se-lhes verificar se não houve erros na correção de sua prova. (Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 125-126.)
Conforme adverte o referido autor, “quanto menos objetiva a prova, mais detalhado deverá ser o gabarito a fim de evitar interferências subjetivas do examinador na correção das provas. No caso das questões escritas, deve ser elaborado um roteiro com todas as informações que se esperava que o candidato incluísse em sua resposta e os valores que lhes serão atribuídos. Quando houver outras habilidades sendo avaliadas – como clareza na exposição do raciocínio, ortografia etc. -, o gabarito deve conter descrição minudente do método de avaliação e pontuação destes fatores. Isto porque a principal função do gabarito é orientar o examinador na correção das provas, vinculando sua atuação e garantindo a objetividade na correção da prova”.
Certo também que todos esses critérios devem constar do Edital, mesmo que seja o que divulga as notas da referida prova discursiva, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao Edital.
Eis lição, mais uma vez, de um dos maiores especialistas em concursos públicos do Brasil, FRACISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA:
Não basta, todavia, que o edital contenha os critérios de avaliação dos candidatos. É imperioso que descreva, de forma minudente e exaustiva, a forma de avaliação e pontuação atribuída a cada critério. Isto porque, após a publicação do edital, não pode restar ao Administrador qualquer margem de discricionariedade que pudesse ter sido exaurida no momento de sua elaboração. (grifou-se) (Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 57.)
Nossa jurisprudência tem reconhecido a ilegalidade desse tipo de comportamento, conforme pode se ver nos julgados abaixo transcritos:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR. PERDA DO OBJETO. AUSÊNCIA. ACESSO ÀS NORMAS TÉCNICO ADMINISTRATIVA E CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA PROVA DISSERTATIVA. POSSIBILIDADE. 1. A O inc. XXXIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 2. Apesar de o critério subjetivo de correção das provas dissertativas já ser do conhecimento dos vestibulandos, os parâmetros utilizados para tanto não o são e a negativa desta informação no processo seletivo de vestibular realizado pelo impetrante fere frontalmente o princípio constitucional da publicidade, ao qual está vinculado a UFMG, o mesmo podendo ser dito em relação à informação sobre os instrumentos que asseguraram o sigilo da identidade do vestibulando na realização da prova discursiva, dada a possibilidade da existência de fraude em concurso vestibular. 3. O óbice ao exercício desse direito constituiria violação ao princípio contido no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, na medida que impediria o Judiciário de exercer o controle jurisdicional sobre possível lesão a direito do candidato. 4. O só fato de o Impetrante ter participado do vestibular em questão, caracteriza o interesse particular nas informações solicitadas à UFMG referentes às normas e critérios adotados para realização do referido certame. 5. Apelação da CEF improvida. (Acórdão Nº 2000.38.00.004840-4 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, de 21 Fevereiro 2007. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2000.38.00.004840-4/MG Processo na Origem: 2000.38.00.004840-4)
Falta de Motivação da Correção da Prova Discursiva. Violação ao Princípio da Motivação dos Atos Administrativos.
Não fossem suficientes todas as violações crassas anteriormente soerguidas, fato é que em regra não há motivação para a retirada dos pontos do candidato.
Não se sabe, por exemplo, de onde e como os pontos (5,8 pontos, exemplo) foram retirados.
Em regra, não há uma indicação sequer na prova do candidato a ensejar pensamento contrário.
Em outro dizer: na prática não existem consideração claras dos examinadores sobre os “supostos” erros praticados pelos candidatos, mas meros rabiscos e uma nota imposta!
Daí, porque leciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
Entretanto, se se tratar de ato praticado no exercício de competência discricionária, salvo alguma hipótese excepcional, há de se entender que o ato não motivado está irremissivelmente maculado do vício e deve ser fulminado por inválido, já que a Administração poderia, ao depois, ante o risco de invalidação dele, inventar algum motivo, “fabricar” razões lógicas para justifica-lo e alegar que as tomou em consideração quando da prática do ato. (grifou-se) (Curso de Direito Administrativo. 30 ed. Malheiros, São Paulo, 2013, p. 407.)
Exatamente sob esse prisma é que trilha o artigo 50 da Lei n.º 9784/99 o qual é claro ao prescrever que os atos decisórios nos processos administrativos federais de concurso ou seleção pública deverão ser devidamente motivados.
E mais: a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas os quais, neste caso, serão parte integrante do ato.
Vide o que prescreve esse dispositivo legal:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Nesse sentido o augusto SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já anulou os descontos de correção quando esses foram feitos de forma imotivada:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A motivação, nos recursos administrativos referentes a concursos públicos, é obrigatória e irrecusável, nos termos do que dispõe o art. 50, I, III e V, §§ 1o. e 3o. da Lei 9.784/99, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração.2. Com relação ao Impetrante JOÃO GUILHERME MEDEIROS CARVALHO salta aos olhos a total ausência de motivação na correção das provas discursivas e nos respectivos recursos administrativos. Há apenas suposições, externadas pelos ilustres relator e revisor do feito em segundo grau, de que os apelos administrativos do Impetrante foram examinados e devidamente motivados, não tendo sido apresentadas, entretanto, motivações idôneas e circunstanciadas, nos moldes preconizados pelo já mencionado art. 50 da Lei 9.784/99.3. Quanto aos demais litisconsortes (JANE KLÉBIA DO NASCIMENTO SILVA PAIXÃO E OUTROS), constata-se a ausência de qualquer elemento que pudesse ter o condão de indicar os critérios utilizados pelo examinador para aferição das notas na prova subjetiva, bem como a sucinta, lacônica e estereotipada abordagem feita na revisão das provas.4. Afirmativas que não traduzem reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório trazido aos autos quando da impetração do Mandado de Segurança.5. Agravo Regimental desprovido.(AgRg no REsp 1062902/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 03/08/2009)
PROCESSUAL CIVIL. Recurso especial. Enunciado administrativo STJ 2/STJ. Concurso público. Correção de prova discursiva. Acesso aos motivos do ato de correção. Deferimento. Ausência de legitimidade do estado do Espírito Santo. Inocorrência de sentença citra petita . Impossibilidade de exame dos critérios pelo poder judiciário. Prestação jurisdicional incompleta. Razões genéricas. Súmula 284/STF. Violação a normativos federais. Carência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. Impossibilidade de revisão do acervo probatório. Súmula 07/STJ. Fundamentação recursal deficiente. Súmula 284/STF. Recurso Especial não conhecido. (STJ – RESP: 1605114, Relator: MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 14/06/2016)
Por fim, cite-se i,portante decisão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O TEMA:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISSERTATIVA. QUESTÃO COM ERRO NO ENUNCIADO. FATO CONSTATADO PELA BANCA EXAMINADORA E PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. ATUAÇÃO EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE DE LEGALIDADE. SINTONIA COM A TESE FIRMADA PELO STF NO RE 632.853/CE. ESPELHO DE PROVA. DOCUMENTO QUE DEVE VEICULAR A MOTIVAÇÃO DO ATO DE APROVAÇÃO OU REPROVAÇÃO DO CANDIDATO. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA PRETÉRITA OU CONCOMITANTE À PRATICA DO ATO. IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR. HIPÓTESE EM QUE HOUVE APRESENTAÇÃO A TEMPO E MODO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE.
(… )
- No que se refere à questão n. 5 da prova dissertativa, a análise dos pedidos do impetrante denota que se pretende a declaração de sua nulidade aos seguintes fundamentos: (i) o espelho de resposta é totalmente diferenciado daqueles que foram divulgados para as quatro primeiras, em que constaram os fundamentos jurídicos; (ii) no espelho impugnado, a banca examinadora simplesmente dividiu o enunciado, atribuindo a cada critério ou fração certa pontuação sem, contudo, indicar o padrão de resposta desejado; (iii) a publicação dos fundamentos jurídicos que deveriam ser atendidos pelo candidato era de suma importância, sob pena de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, já que somente “com um padrão de argumentos jurídicos o candidato poderia recorrer plenamente na seara administrativa, buscando a elevação da nota”; e (iv) a publicação tardia do padrão de respostas, sobretudo após acionamento do Poder Judiciário, não supriria a nulidade da questão, na medida em que colocaria em xeque o princípio da impessoalidade.
- Na seara de concursos públicos, há etapas em que as metodologias de avaliação, pela sua própria natureza, abrem margem para que o avaliador se valha de suas impressões, em completo distanciamento da objetividade que se espera nesses eventos. Nesse rol de etapas, citam-se as provas dissertativas e orais. Por essa razão, elas devem se submeter a critérios de avaliação e correção os mais objetivos possíveis, tudo com vistas a evitar contrariedade ao princípio da impessoalidade, materializado na Constituição Federal (art. 37, caput).
- E mais. Para que não pairem dúvidas quanto à obediência a referido princípio e quanto aos princípios da motivação dos atos administrativos, do devido processo administrativo recursal, da razoabilidade e proporcionalidade, a banca examinadora do certame, por ocasião da divulgação dos resultados desse tipo de avaliação, deve demonstrar, de forma clara e transparente, que os critérios de avaliação previstos no edital foram devidamente considerados, sob pena de nulidade da avaliação.
- A clareza e transparência na utilização dos critérios previstos no edital estão presentes quando a banca examinadora adota conduta consistente na divulgação, a tempo e modo, para fins de publicidade e eventual interposição de recurso pela parte interessada, de cada critério considerado, devidamente acompanhado, no mínimo, do respectivo valor da pontuação ou nota obtida pelo candidato; bem como das razões ou padrões de respostas que as justifiquem.
- As informações constantes dos espelhos de provas subjetivas se referem nada mais nada menos à motivação do ato administrativo, consistente na atribuição de nota ao candidato. Tudo em consonância ao que preconizam os arts. 2º, caput, e 50, § 1º, da Lei n 9.78419/99, que trata do processo administrativo no âmbito federal.
- Salvo exceção reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal Superior – notadamente no que diz respeito à remoção ex ofício de servidor público (RMS 42.696/TO, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16/12/2014; AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013) -, referida motivação deve ser apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo, pois caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que fabriquem, forjem ou criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato. Nesse sentido, a doutrina especializada (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 112-113).
- Não se deve admitir como legítimo, portanto, a prática imotivada de um ato que, ao ser contestado na via judicial ou administrativa, venha o gestor “construir” algum motivo que dê ensejo à validade do ato administrativo. Precedentes: RMS 40.229/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; RMS 35.265/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012).
- É certo que alguns editais de concursos públicos não preveem os critérios de correção ou, às vezes, embora os prevejam, não estabelecem as notas ou a possibilidade de divulgação dos padrões de respostas que serão atribuídos a cada um desses critérios. Em tese, com suporte na máxima de que “o edital faz lei entre as partes”, o candidato nada poderia fazer caso o resultado de sua avaliação fosse divulgado sem a indicação dos critérios ou das notas a eles correspondentes, ou, ainda, dos padrões de respostas esperados pela banca examinadora. Tal pensamento, no entanto, não merece prosperar, pois os editais de concursos públicos não estão acima da Constituição Federal ou das leis que preconizam os princípios da impessoalidade, do devido processo administrativo, da motivação, da razoabilidade e proporcionalidade. Do contrário, estaríamos diante verdadeira subversão da ordem jurídica. Precedente: AgRg no REsp 1.454.645/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15/8/2014.
(…)
(RMS 49.896/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017)
Nesse sentido, o especialista em concursos públicos, FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA, leciona:
Conforme procuramos demonstrar, não deve restar qualquer margem de subjetividade ao examinador no momento da correção das provas, que estará vinculada ao gabarito. Como ato administrativo que é, a correção das provas deve ser devidamente motivada, de forma a permitir que o candidato conheça as razões da nota que lhe foi atribuída. Deve ficar claro o que foi considerado errado na resposta dada pelo candidato e a fundamentação da subtração de pontos. (Regime Jurídico dos Concursos Públicos. Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 133.)
Sem motivação de ato administrativo na prova discursiva, que em regra não há absolutamente nenhum apontamento por parte da Banca de qual (is) pontos foram retirados do candidato, e por qual (is) motivos, simplesmente atribuiu-lhe a nota sem explicar-lhe o porquê dela.
Com esse expediente, o candidato ficou impossibilitado de saber por que motivo errou em sua prova discursiva.
Não se pode perder de vista, com efeito, que essa ausência de motivação obrigatória ensejou a violação de outros direitos fundamentais do candidato, que são os relacionados ao devido processo legal e à ampla defesa e ao contraditório.
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA OAB. EDITAL. PROVIMENTO Nº 81/96 DO CONSELHO FEDERAL DA OAB. SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. RECURSO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.
A decisão mediante a qual a Comissão de Estágio e Exame de Ordem negou provimento ao recurso administrativo interposto pela candidata é inaceitável quanto à insuficiência na fundamentação. O recurso administrativo suscitou vários pontos, que foram simplesmente desprezados na decisão padronizada.
Uma resposta mais específica deveria ter sido emitida, eis que, em se tratando de ato administrativo vinculado, não há dúvidas sobre a obrigatoriedade da motivação, isto é, da exposição dos motivos do ato. A motivação é que permite a verificação da legalidade do ato e que permite ao examinando entender os motivos de sua eventual reprovação, caso não haja reconsideração.
Não há como se aceitar a objeção sustentada no art. 6°, parágrafo único, do Provimento nº 81/96 do Conselho Federal da OAB, que restringe os limites da cognição do recurso administrativo, pois é incompatível com o devido processo legal. O examinando tem direito a reclamar a revisão administrativa da sua prova na íntegra.
Não existe nexo lógico de causalidade entre o vício apontado na decisão referente à apreciação do recurso interposto pela candidata e seu pedido de inscrição nos quadros da OAB/ES, com desconsideração da segunda fase do exame de ordem. (TRF2, AMS 200150010104264, Desembargador Federal Fernando Marques, Quinta Turma Especializada, 07/12/2009).
Não fosse isso suficiente, ainda é bom deixar-se claro que a reportada ausência de motivação quando da correção da prova discursiva traz a mácula de impossibilitar o candidato de formular adequado e suficiente recurso administrativo contra os pontos dele subtraídos.
Leciona FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA:
“a motivação e publicidade da correção das provas não bastam para evitar injustiças. Deve ser dado ao candidato o direito de questionar o resultado a ele atribuído no concurso, para que, identificando-se eventuais erros na avaliação, se possa corrigi-los” (Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 133.)
Vejamos o entendimento do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 1ª REGIÃO:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ACESSO AO ESPELHO DE CORREÇÃO DE PROVA DISCURSIVA. DIREITO DE REABERTURA DE PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. Na hipótese dos autos, a despeito de qualquer discussão sobre o mérito do ato administrativo, afigura-se devida a reabertura de prazo recursal em concurso público realizado pela impetrante, tendo em vista tratar-se de direito assegurado à candidata que se viu impossibilitada de fundamentar, adequadamente, seu recurso anteriormente apresentado, encontrando respaldo nos princípios norteadores dos atos administrativos, em especial, o do contraditório e da ampla defesa, com observância do devido processo legal, como garantias constitucionalmente consagradas (CF, art. 5º, incisos XXXIII, LIV e LV). III. Ademais, restringindo-se a pretensão mandamental postulada, na espécie, ao direito de acesso ao espelho de correção da prova discursiva e detalhamento da nota, a qual já se concretizou, em 03/12/2013, por força da ordem judicial liminarmente deferida nestes autos, e reabertura de prazo para interposição de recurso administrativo, concedido na sentença do juízo singular em 20/10/2014, resta caracterizada, na espécie, situação de fato já consolidada, cujo desfazimento já não mais se recomenda, na linha do entendimento jurisprudencial consagrado em nossos tribunais, em casos que tais. III. Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada. (TRF01 – RN: 00724483420134013400, Relator: SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 23/09/2016)
É dever da Administração ou da Banca Examinadora informar os motivos que ensejaram o desconto da nota do candidato e por isso os examinadores devem estar atentos, sob pena de ser reconhecida a ilegalidade da correção
Vejamos um julgado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobe o tema.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA CORTE DE ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. NEGATIVA DE ACESSO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA CORREÇÃO DA PROVA SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ACERCA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONTRA REFERIDA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 50 DA LEI 9.784/99. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A motivação, nos recursos administrativos referentes a concursos públicos, é obrigatória e irrecusável, nos termos do que dispõe o art. 50, I, III e V, §§ 1o. e 3o. da Lei 9.784/99, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração. 2. Com relação ao Impetrante JOÃO GUILHERME MEDEIROS CARVALHO salta aos olhos a total ausência de motivação na correção das provas discursivas e nos respectivos recursos administrativos. Há apenas suposições, externadas pelos ilustres relator e revisor do feito em segundo grau, de que os apelos administrativos do Impetrante foram examinados e devidamente motivados, não tendo sido apresentadas, entretanto, motivações idôneas e circunstanciadas, nos moldes preconizados pelo já mencionado art. 50 da Lei 9.784/99. 3. Quanto aos demais litisconsortes (JANE KLÉBIA DO NASCIMENTO SILVA PAIXÃO E OUTROS), constata-se a ausência de qualquer elemento que pudesse ter o condão de indicar os critérios utilizados pelo examinador para aferição das notas na prova subjetiva, bem como a sucinta, lacônica e estereotipada abordagem feita na revisão das provas. 4. Afirmativas que não traduzem reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório trazido aos autos quando da impetração do Mandado de Segurança. 5. Agravo Regimental desprovido.[1] (STJ , Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 09/06/2009, T5 – QUINTA TURMA)
Sem motivação dos descontos da nota, fica inviabilizado o exercício da contraditório e ampla defesa, não passando o recurso previsto para embater tal ato de mero placebo jurídico.
Por isso os examinadores devem sempre ler com atenção as provas discursivas para, com segurança e pautados em uma chave de correção, julgar a prova do modo mais objetivo possível.
Vedação de vista da prova discursiva e de interposição de recurso
Os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, revelam-se nos concursos públicos, entre outras fases, no momento da interposição de recursos contra o resultado das provas discursivas e para que esse direito seja exercido é necessário que os candidatos tenham vista da prova.
Esse é o momento que o candidato tem para apresentar suas razões contra a correção da prova realizada pela Banca Examinadora e solicitar o reexame da prova discursiva. Cabe à Banca analisar cuidadosamente os recursos e divulgar detalhadamente as razões de sua decisão. (COUTINHO, Alessandro, FONTENELE, Francisco. Concurso Público: os direitos fundamentais dos candidatos. Editora Método, São Paulo, 2014, p. 113.)
Conforme JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO “por se tratar de procedimento administrativo em cujo cerne se encontra densa competitividade entre os aspirantes a cargos e empregos públicos, o concurso público não raras vezes rende ensejo à instauração de conflitos entre os candidatos, ou entre estes e o próprio Poder Público. É importante, em consequência, que essa característica marcante seja solucionada de forma legítima, sobretudo com a aplicação dos princípios da motivação e do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF)”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 2011, p. 573.)
Por isso, qualquer disposição editalícia que vede a vista das provas e a interposição de recursos fere o princípio do contraditório e da ampla defesa.
Com efeito, regra prevista no edital com esse conteúdo não se coaduna com o Estado Democrático de Direito, cuja essência denota a submissão, também do Estado, às disposições normativas e ao controle da sociedade.
A Constituição Federal é o instrumento balizador dessa nova conformação político-jurídica e todas as normas, ainda que não propriamente leis em sentido estrito, como é o caso dos editais de concurso público, devem-lhe observância irrestrita. (COUTINHO, Alessandro, FONTENELE, Francisco. Concurso Público: os direitos fundamentais dos candidatos. Editora Método, São Paulo, 2014, p. 114.)
Esse tipo de disposição editalícia também viola o princípio da publicidade, pois a Constituição não se coaduna com o sigilo, que apenas é admitido em situações excepcionais, e o concurso público não está entre essas excepcionalidades, vez que é marcado pela ampla publicidade.
É firme essa orientação na jurisprudência:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. EXAME DE SELEÇÃO AO ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO AO OFICIALATO. MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA. INSTRUÇÕES ESPECÍFICAS QUE VEDAM A VISTA DA PROVA DE REDAÇÃO E A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA O RESULTADO. PREVISÃO INCONSTITUCIONAL. INVALIDAÇÃO DO ITEM DO EDITAL. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. Embargos infringentes interpostos em sede de ação ordinária de nulidade do item 11.1.1, das instruções específicas para o exame de seleção do estágio de adaptação ao oficialato – EAOF 2007, dispositivo com a seguinte redação: “Não haverá vista da prova e nem recurso para a Prova de Redação”. A sentença de procedência da postulação foi reformada pelo acórdão vergastado, nos termos do voto condutor, segundo o qual a) “não compete ao Judiciário a apreciação dos critérios adotados pela Administração, no que toca às regras de avaliação e classificação de candidatos em concurso público”; b) “ao se inscrever no certame, o candidato se sujeita às exigências das normas editalícias, não podendo ter tratamento diferenciado contra a disposição da lei interna a que se obrigou”; e c) “Como o candidato aderiu às regras do edital, não é possível querer anulá-la, posto que tal proceder implicará, decerto, em tratamento diferenciado, ferindo a isonomia entre os candidatos concorrentes”. O voto vencido calcou-se no princípio da publicidade. In casu, não está em discussão critério de avaliação escolhido pelo administrador, no âmbito de sua discricionariedade, ou seja, não se está questionando acerca da formulação ou da correção de questões pela banca examinadora. Está em debate a adoção, no edital, de procedimento de imposição de sigilo e de irrecorribilidade, em confronto direto com a Norma Constitucional, o que autoriza o controle jurisdicional do ato administrativo. Não se olvide que mesmo os atos administrativos discricionários são passíveis de controle pelo Poder Judiciário, quando inconstitucionais, ilegais e abusivos, não ofendendo, tal ilação, o princípio da separação dos Poderes. “Contravindo aos bem lançados argumentos recursais, a jurisprudência do STJ entende, em hipótese semelhante a destes autos, ser possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos regulatórios (editais) que regem os concursos públicos” (STJ, AgRg no REsp 673.461/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 08/03/2010).
Ainda:
A norma do edital do processo seletivo, que veda a vista da prova de redação e a interposição de recurso administrativo contra o resultado, viola o Texto Constitucional, por agredir o princípio da publicidade, marcado pela fundamentalidade. Destarte, sua invalidade deve ser reconhecida, já que a Constituição não se compraz com o sigilo, admitido apenas em situações excepcionais, não caracterizadas no caso concreto.
O fato de outros candidatos do certame não buscarem a via judicial, na defesa de seus direitos, ante a norma inconstitucional constante do edital, não pode servir a prejudicar àquele que ajuizou ação com pretensão de reconhecimento da nulidade do dispositivo.
Ao candidato deve ser assegurado o direito de vista de sua prova, bem como de interpor recurso administrativo contra o resultado, medida que, ressalte-se, não atinge os critérios de avaliação do administrador, que poderá, em sede recursal, manter a nota que atribuiu, com as consequências desse fato derivadas, inclusive de eliminação ou ordem de classificação.
Mutatis mutandis: “A jurisprudência do STF e deste STJ é unânime em reconhecer a legalidade da exigência, em editais de concurso, da aprovação em exames psicotécnicos, sobretudo para o ingresso na carreira policial, desde que realizados em moldes nitidamente objetivos, possibilitando aos candidatos ‘não recomendados’ o conhecimento do resultado e a interposição de eventual recurso” (STJ, REsp 241.356/CE, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/2000, DJ 28/08/2000, p. 113). Provimento dos embargos infringentes.[4] TRF da 5ª Região, EIAC 20078300016209201, Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Pleno, 22/02/2011.
O número de ações judiciais questionando diversos aspectos das provas discursivas tem crescido vertiginosamente, o que é reflexo das inúmeras ilegalidades praticadas nesse tipo de prova
QUANDO O APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE.
QUANDO O APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE.
CADASTRO DE RESERVA E DIREITO À NOMEAÇÃO POSSE.
Cadastro de reserva, nomeação, posse.
Cadastro de reserva nada mais é que o quantitativo de candidatos aprovados em um concurso público, porém fora do número de vagas.
Em regra o candidato aprovado no cadastro de reserva possui apenas expectativa de direito à nomeação e posse.
Ocorre que há várias situações em que mesmo aprovado no cadastro de reserva o candidato passa a ter o direito de nomeação e posse.
O Direito à nomeação e posse por preterição omissão em decorrência da abertura de novas vagas ao longo do prazo de validade do certame.
É possível a nomeação e posse de um candidato que está no cadastro de reserva no caso citado acima.
Como é constante a vacância de cargos e como as atividades não param é necessária a reposição de servidores.
Os aprovados no cadastro de reserva têm o direito à nomeação se durante a validade do concurso surgirem novas vagas.
Isso porque se elas surgiram elas precisam ser providas para que haja o desenvolvimento regular e eficiente das atividades administrativas.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu o direito de nomeação e posse de candidatos aprovados no cadastro de reserva.
Veja, por exemplo, o RE 227480/RJ.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem reconhecido o direito de nomeação e posse de candidatos aprovados no cadastro de reserva.
Ciat-se, por exemplo, no RMS nº 37.882.
Neste caso citado acima, destaca-se o seguinte trecho:
“A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.”
Direito à nomeação e posse em razão da desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital.
Você saiba que é possível a sua nomeação e posse em razão da desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital?
Imaginemos um concurso onde foram apresentados 30 (trinta) cargos.
Imaginemos que temos 200 (duzentos) candidatos aprovados, sendo os demais eliminados no certame.
Suposmos agora que de imediato a Administração resolve convocar os 30 (trinta) candidatos na ordem de classificação e 5 (cinco) deles simplesmente desistem formalmente ou não tomam posse após nomeado.
Aqui, por mais que o edital tenha anunciado 30 (trinta) cargos.
Não quer dizer que tem que ser necessariamente os 30 (trinta) primeiros classificados. O objetivo é preencher 30 vagas.
Assim, se por ventura, aproveitando o exemplo acima, 5 (cinco) não assumem, deve ser feita a reclassificação e a convocação dos candidatos posicionados em 31ª à 35ª colocação para tomar posse.
A nomeação e posse em razão da desistência de candidato já é pacífica no STJ.
Veja, por exemplo, o julgado RMS 32.105/DF.
Nesse julgado ficou pacificado que “A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas (…).”
A nomeação e posse por conta da desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital já é pacíficado no STF.
É o que foi decidido no RE 702.937.
Nesse julgado consta que “1. “…A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas…”
Tem direito à nomeação e posse do candidato aprovado no cadastro de reserva em razão de contratação precária.
O mesmo direito surge quando ocorre preterição dos candidatos em razão de contratações precárias.
Essa prática, infelizmente, é muito comum e a sua repressão pelos órgãos de controle ainda não está a merecer aplausos.
Mais uma vez nos valendo da clareza e facilidade do exemplo.
Citamos um caso em que um órgão faz um concurso para o cargo de analista, especialidade em contabilidade.
Tem-se 50 (cinquenta) vagas e 200 (duzentos) aprovados.
Todavia, ao invés da Administração nomear os referidos candidatos aprovados, simplesmente faz uma licitação e contrata uma empresa para terceirizar o serviço de contabilidade.
Isso porque trata-se de um serviço permanente.
Por isso deveria ser suprimido por meio de nomeação e posse dos candidatos aprovados no cadastro de reserva.
Há violação a inúmeros princípios e induvidosa demonstração de necessidade da Administração na contratação de pessoal.
Por esta razão os candidatos aprovados possuem direito à imediata nomeação e posse.
Vejamos julgados dos Tribunais Superiores sobre o direito de nomeação e posse nestes casos.
O direito à nomeação e posse do candidato aprovado no cadastro de reserva em razão de contratação precária é pacífico no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, como percebe-se, do ROMS 11.966.
Veja trecho do julgado:
“Comprovada a aprovação – era primeiro lugar – no concurso para auxiliar de contabilidade, dentro, pois, do número de vagas oferecidas pelo Edital – duas, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços contábeis, nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente a nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.
Sobre o tema gravamos o seguinte vídeo.
APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA E DIREITO À NOMEAÇÃO POSSE.
QUANDO O APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE.
CADASTRO DE RESERVA E DIREITO À NOMEAÇÃO POSSE.
Cadastro de reserva, nomeação, posse.
Cadastro de reserva nada mais é que o quantitativo de candidatos aprovados em um concurso público, porém fora do número de vagas.
Em regra os candidatos aprovados no cadastro de reserva possui apenas expectativa de direito à nomeação e posse.
Ocorre que há várias situações em que mesmo aprovado no cadastro de reserva o candidato passa a ter o direito de nomeação e posse.
O Direito à nomeação e posse por preterição omissão em decorrência da abertura de novas vagas ao longo do prazo de validade do certame.
É possível a nomeação e posse de um candidato que está no cadastro de reserva no caso citado acima.
Como é constante a vacância de cargos e como as atividades não param é necessária a reposição de servidores.
Os aprovados no cadastro de reserva têm o direito à nomeação se durante a validade do concurso surgirem novas vagas.
Isso porque se elas surgiram elas precisam ser providas para que haja o desenvolvimento regular e eficiente das atividades administrativas.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu o direito de nomeação e posse de candidatos aprovados no cadastro de reserva.
Veja, por exemplo, o RE 227480/RJ.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem reconhecido o direito de nomeação e posse de candidatos aprovados no cadastro de reserva.
Ciat-se, por exemplo, no RMS nº 37.882.
Neste caso citado acima, destaca-se o seguinte trecho:
“A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.”
Direito à nomeação e posse em razão da desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital.
Você saiba que é possível a sua nomeação e posse em razão da desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital?
Imaginemos um concurso onde foram apresentados 30 (trinta) cargos.
Imaginemos que temos 200 (duzentos) candidatos aprovados, sendo os demais eliminados no certame.
Suposmos agora que de imediato a Administração resolve convocar os 30 (trinta) candidatos na ordem de classificação e 5 (cinco) deles simplesmente desistem formalmente ou não tomam posse após nomeado.
Aqui, por mais que o edital tenha anunciado 30 (trinta) cargos.
Não quer dizer que tem que ser necessariamente os 30 (trinta) primeiros classificados. O objetivo é preencher 30 vagas.
Assim, se por ventura, aproveitando o exemplo acima, 5 (cinco) não assumem, deve ser feita a reclassificação e a convocação dos candidatos posicionados em 31ª à 35ª colocação para tomar posse.
A nomeação e posse em razão da desistência de candidato já é pacífica no STJ.
Veja, por exemplo, o julgado RMS 32.105/DF.
Nesse julgado ficou pacificado que “A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas (…).”
A nomeação e posse por conta da desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital já é pacíficado no STF.
É o que foi decidido no RE 702.937.
Nesse julgado consta que “1. “…A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas…”
Tem direito à nomeação e posse do candidato aprovado no cadastro de reserva em razão de contratação precária.
O mesmo direito surge quando ocorre preterição dos candidatos em razão de contratações precárias.
Essa prática, infelizmente, é muito comum e a sua repressão pelos órgãos de controle ainda não está a merecer aplausos.
Mais uma vez nos valendo da clareza e facilidade do exemplo.
Citamos um caso em que um órgão faz um concurso para o cargo de analista, especialidade em contabilidade.
Tem-se 50 (cinquenta) vagas e 200 (duzentos) aprovados.
Todavia, ao invés da Administração nomear os referidos candidatos aprovados, simplesmente faz uma licitação e contrata uma empresa para terceirizar o serviço de contabilidade.
Isso porque trata-se de um serviço permanente.
Por isso deveria ser suprimido por meio de nomeação e posse dos candidatos aprovados no cadastro de reserva.
Há violação a inúmeros princípios e induvidosa demonstração de necessidade da Administração na contratação de pessoal.
Por esta razão os candidatos aprovados possuem direito à imediata nomeação e posse.
Vejamos julgados dos Tribunais Superiores sobre o direito de nomeação e posse nestes casos.
O direito à nomeação e posse do candidato aprovado no cadastro de reserva em razão de contratação precária é pacífico no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, como percebe-se, do ROMS 11.966.
Veja trecho do julgado:
“Comprovada a aprovação – era primeiro lugar – no concurso para auxiliar de contabilidade, dentro, pois, do número de vagas oferecidas pelo Edital – duas, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços contábeis, nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente a nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.
Sobre o tema gravamos o seguinte vídeo.
Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.
Direito à nomeação.
DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS APRESENTADAS: EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.
Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.
Analisando o artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, percebe-se que todo poder emana do povo, o qual, todavia, não possui condições de diretamente realizar a gestão dos interessas da coletividade.
Por conta disso foi criada toda uma estrutura organizacional administrativa que tem por objetivo a gestão dos interesses públicos, como, por exemplo, a prestação de serviços públicos, o desempenho de atividades de fomento, o exercício de atividades fiscalizatórias, a exemplo do que é feito pelo uso do poder de polícia, etc. Esta estrutura organizacional é chamada de Administração Pública, sendo a atividade de gestão dos interesses da coletividade, conforme acima informado, a função administrativa, que é exercida tipicamente pelo Poder Executivo e atipicamente pelos demais Poderes.
Para que esta estrutura possa se movimentar é necessário que tenha a sua disposição um grande contingente humano, que são os agentes públicos, os quais podem estar ligados à Administração por vínculos diferentes. Na Administração Federal não há dúvidas que o maior contingente de servidores é estatutário e por isso regido pela Lei n.º 8.112/90. Aqui há agentes providos em cargos comissionados (para funções de direção, chefia e assessoramento) e em cargos efetivos, cujo provimento é precedido de aprovação em concurso público.
Tendo em vista a permanente necessidade de contratação de pessoal, justamente para que as atividades administrativas sejam contínuas, regulares, eficientes e atendam às expectativas do povo, verdadeiro titular do poder e que depositou a confiança no Governo para que faça uma gestão honesta, é que surge o concurso público como meio impessoal, moral, isonômico e eficiente para a contratação de pessoal para trabalhar em caráter permanente no Poder Público e desempenhar as imprescindíveis competências administrativas voltadas à satisfação do interesse público, que, como visto, é indisponível.
Quando a Administração lança mão do concurso público significa que mesma fez o devido estudo prévio e chegou à conclusão de que necessita contratar pessoal para que a máquina pública não pare e que suas atividades sejam mais eficientes. Esse entendimento é pacífico na doutrina especializada e não teria lógica se assim não fosse.
Por isso, aqui, há uma promessa feita junto à coletividade. Feita esta promessa, certo segmento da sociedade passa então a se preparar para a disputa do cargo ou emprego prometido, tudo baseado na confiança depositada na Administração pelo inequívoco desejo da mesma em contratar pessoal, o que é confessado pela realização do concurso público ofertando vagas à coletividade.
É por esta, dentre outras razões, que os Tribunais Superiores tem entendido que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas possui o direito à nomeação, pois há uma promessa a ser cumprida e parte-se do pressuposto que se houve a abertura de um concurso para o provimento de certa quantidade de vagas, significa que a Administração possui necessidade de contratar o referido pessoal para que possa desempenhar com êxito sua nobre missão.
Vale a pena fazermos uma análise evolutiva desta questão e os atuais contornos jurídicos que embasam esse direto do candidato.
Houve o tempo em que se entendia que os candidatos aprovados dentro do número de vagas não tinham direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Nesse contexto, a nomeação dos aprovados às vagas apresentadas e existentes ficava ao critério da Administração Pública, que muitas vezes fazendo incorreto uso de seu poder discricionário simplesmente entendia que não eram convenientes e oportunas as nomeações.
Porém, logo após o encerramento do prazo de validade do concurso, os gestores se apressavam em realizar novos certames com o objetivo de realizar seleção para os mesmos cargos, restando daí evidente a necessidade de contratação e ao mesmo tempo a violação do direito dos candidatos que foram inicialmente aprovados.
Isso sem contar com as inúmeras hipóteses em que mesmo ao longo do prazo de validade do concurso, com candidatos aprovados, a Administração simplesmente terceirizava o serviço, ficando evidenciada a preterição dos candidatos aprovados no certame.
Frente às inúmeras ilegalidades que os gestores praticavam e levando-se em consideração que quando se abre um concurso público com número certo de vagas há a presunção de que houve um planejamento e que de fato há a necessidade de contratação desse contingente de servidores, os Tribunais Superiores passaram a entender – e hoje isso é pacífico – que a apresentação das vagas pela Administração a vincula, sendo, como consequência, direito subjetivo do candidato ser convocado dentro do prazo de validade do certame.
Nesse sentido, veja como o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem apreciado a matéria:
Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação. 3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718. 4. Recurso ordinário provido. (STJ – RMS 19.478 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJ 25.08.2008)
Note-se que, como bem decidido pelo Egrégio Pretório, o concurso representa uma promessa do Estado na qual este se obriga ao aproveitamento dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.
Ainda, no mesmo sentido:
Servidor público. Concurso para o cargo de fonoaudiológo da Universidade Federal da Paraíba. Edital com previsão de apenas uma vaga. Candidata aprovada em primeiro lugar. Direito líquido e certo à nomeação e à posse. 1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas. 2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação e à posse. Precedentes. 3. Segurança concedida.[1]
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.
- O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos.
- A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo.
- Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.
- Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada.[2]
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
- Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.
- Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
- Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital.
(STJ – RMS 22597 / MG, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Sexta Turma, Julgamento: 12/06/2008, DJe 25/08/2008)
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. Entretanto, se aprovado nas vagas remanescentes, além daqueles previstas para o cargo, gera-se, apenas, mera expectativa de direito.
- As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes.
- Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG.
- No caso, uma recorrente foi aprovada dentro do número de vagas disposto no Edital e detém direito subjetivo ao provimento no cargo; a outra candidata foi aprovada nas vagas remanescentes e não comprovou a violação da ordem de convocação dos classificados ou a contratação irregular de servidores, detendo, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação.
- Recurso Ordinário parcialmente provido, para determinar a nomeação, exclusivamente, da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital.[3]
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
- Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.
- Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
- Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital.[4]
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
- Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
- Recurso provido.[5]
ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO – APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO – RECURSO PROVIDO.
- Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.
- A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes.
- Recurso ordinário provido.[6]
Na mesma trilha caminha o EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, onde no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 227.480-RJ, assentou que “se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional”.
Recente decisão proferida pelo pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em matéria de repercussão geral, reafirmou este entendimento, sendo mais uma vitória a ser comemorada pelos milhares de candidatos que disputam os difíceis e, muitas vezes mal planejados e executados, concursos públicos.
Trata-se do RE 598099-MS, de relatoria coube ao MINISTRO GILMAR MENDES, cuja ementa ficou registrada da seguinte forma:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
DIREITO À NOMEAÇÃO (COMO REGRA) EM DECORRÊNCIA DA ABERTURA DE NOVAS VAGAS AO LONGO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.
Tendo vista a necessidade permanente de manutenção de servidores desempenhando as relevantes funções estatais o processo de contratação é algo permanente, não pode parar.
Isso por vários motivos!
Primeiro porque é permanente a vacância de cargos, seja por exoneração, demissão, aposentadoria, falecimento. Segundo que as atividades não param e, por isso, com frequência estão sendo criados novos cargos.
Assim, feito o concurso, em relação aos aprovados – não necessariamente dentro do número de vagas ofertadas inicialmente, os mesmos tem o direito à nomeação se durante o prazo de validade do concurso surgirem novas vagas, pois se elas existem elas precisam ser providas para que haja o desenvolvimento regular e eficiente da função pública.
É sem sentido ter a vaga e não ser a mesma preenchida. Até porque se não há necessidade em provimento da mesma, que seja extinto cargo, que hoje facilmente pode ser feito unilateralmente por decreto do Chefe do Executivo.
No sentido de que o candidato aprovado tem direito a ser convocado caso surjam novas vagas vale a pena registrar importante decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme se observa dos seguintes julgados:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.[7]
No mesmo sentido o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA[8]:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
- O tema relacionado à nomeação de candidatos aprovados em concurso público tem sido objeto de profundos debates e grande evolução no âmbito dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais (segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança) e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros. O importante julgado da Corte Constitucional também estabeleceu que em situações excepcionais, a Administração Pública pode justificar o não cumprimento do dever de nomeação do candidato aprovado em certame, as quais serão efetivamente motivadas pelo administrador e sujeitas ao controle do Poder Judiciário, e desde que presentes os seguintes requisitos: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011).
- Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame (AgRg no AREsp 57.493/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/02/2012). Também tem reconhecido direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de contratação precária para o exercício do cargo efetivo no período de validade do certame público (RMS 31.847/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/12/2011).
- Entretanto, não obstante a inequívoca evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público, a questão que envolve o instituto do denominado “cadastro de reserva” e as inúmeras interpretações formuladas pelo Poder Público no tocante às nomeações dos candidatos, que tem permitido o efetivo desrespeito aos princípios que regem o concurso público, merecem ser reavaliadas no âmbito jurisprudencial.
- A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento .
- A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000.
- Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.
- No caso concreto dos autos, a recorrente ficou colocada em 44º lugar no concurso público para provimento do cargo em questão, que tinha 20 vagas, ou seja, foi aprovada fora do número de vagas previstas em edital. A Administração Pública, conforme seu critério de conveniência e oportunidade e observando a ordem de classificação, nomeou até o 41º candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso.
- Verifica-se, pela leitura das informações prestadas pela Secretaria de Estado da Fazenda, que existem 138 Auditores da Receita Estadual na ativa, sendo 118 no cargo de Auditor da Receita Estadual e 20 no cargo de Auditor da Receita Estadual II. A Lei nº 2.265/2010 do Estado do Acre, que estabeleceu nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, fixou o quantitativo de 140 cargos para Auditor da Receita Estadual (Anexo XIII – fls. 90), ou seja, como estão preenchidos, conforme informação acima, 138 cargos, existem 2 vagas a serem supridas.
- Ocorre que a recorrente foi aprovada, dentro do cadastro de reserva, na posição classificatória 44ª (quadragésima quarta), ou seja, a 3ª que deve ser convocada, uma vez que o último a ser chamado foi o 41º (quadragésimo primeiro), conforme relatado na petição inicial e confirmado nas informações. Porém, como visto acima, mesmo com a criação de novas vagas, há apenas 2 que não foram preenchidas. Dessa forma, obedecendo a ordem de classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da candidata não é atingida para sua convocação.
- Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. EDITAL 1/2009, ITEM 2.4. NÚMERO ABERTO DE VAGAS A PREENCHER. OFERTA DE 20 VAGAS, ALÉM DAS QUE SURGIREM E VIEREM A SER CRIADAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. CRIAÇÃO DE 100 VAGAS PELA LEI 12.253/2010. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO.
- O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração, segundo, ainda, o princípio da legalidade.
- A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas é direito subjetivo líquido e certo, tutelado na via excepcional do Mandado de Segurança.
- Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.
- In casu, os impetrantes foram classificados nas 59ª e 60ª posições para o cargo de Procurador do Banco Central do Brasil, cujo Edital previu originária e expressamente a existência de 20 vagas, além das que surgirem e vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso (23.4.2012); tendo sido criadas mais 100 vagas para o referido cargo pela Lei 12.253/2010, impõe-se reconhecer o direito líquido e certo dos impetrantes à nomeação e posse no cargo para o qual foram devidamente habilitados dentro do número de vagas oferecidas pela Administração.
- Ordem concedida para determinar a investidura dos Impetrantes no cargo de Procurador do Banco Central para o qual foram aprovados, observada rigorosamente a ordem de classificação.[9]
Assim, surgindo novas vagas, por força do princípio da eficiência, indisponibilidade do interesse público, dentre outros, deve a Administração aproveitar os candidatos aprovados no certame.
Ela até pode – e isso é recomendável, limitar o número de aprovados, porém os aprovados devem ser aproveitados. Isso é para os casos em que o edital é omisso em relação a esse aproveitamento.
Quanto aos casos em que o próprio edital faz a expressa previsão de que o concurso será para provimento das vagas apresentadas e aquelas que surgirem ao longo de seu prazo de validade, neste caso a situação é objetiva é resolvida sem maiores esforços pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
O não aproveitamento do candidato, caso ocorra em determinado caso, deve ser medida excepcional e devidamente motivada, devendo ficar claro que o interesse público é incompatível com o referido aproveitamento, sob pena de desvio de poder e gestão ilegítima da res public.
Caso não sejam aproveitados os aprovados e logo em seguida for realizado novo concurso, não há dúvidas da ilegalidade ocorrida, devendo o candidato acionar o Judiciário e o mesmo tomar uma medida repressiva e garantidora da pretensão autoral, podendo o caso, inclusive, por atentado aos princípios da Administração, ser o caso levado ao conhecimento do parquet para fins de apuração de aparente ato de improbidade administrativa do gestor.
Um ponto que tem que ficar claro é que não é com o mero surgimento da vaga que há o direito à imediata nomeação. Há uma margem de liberdade do administrador quanto ao momento – dentro do prazo de validade do certame – para a convocação dos aprovados para as vagas que surgirem. Apenas será possível o provimento liminar e imediatamente após a vacância do cargo, caso seja demonstrado que a Administração possui inequívoco interesse em contratar pessoal, como, por exemplo, quando faz uso de contratações precárias de pessoal, quando poderia e deveria fazer uso dos candidatos aprovados no concurso público.
DIREITO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO.
Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.
Outro ponto que não pode deixar de ser abordado diz respeito à desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas e, consequentemente, a necessidade de reclassificação para efeitos de preenchimento da vaga.
Vale a pena elucidar o caso para aprofundamento do tema.
Imaginemos um concurso onde foram apresentados 30 (trinta) cargos. Imaginemos que temos 200 (duzentos) candidatos aprovados, sendo os demais eliminados no certame.
Imaginemos agora que de imediato a Administração resolve convocar os 30 (trinta) candidatos na ordem de classificação e 5 (cinco) deles simplesmente desistem formalmente ou não tomam posse após nomeado.
Aqui, por mais que o edital tenha anunciado 30 (trinta) cargos, não quer dizer que tem que ser necessariamente os 30 (trinta) primeiros classificados. O objetivo é preencher 30 vagas. Assim, se por ventura, aproveitando o exemplo acima, 5 (cinco) não assumem, deve ser feita a reclassificação e a convocação dos candidatos posicionados em 31ª à 35ª colocação para tomar posse.
Nesse sentido é o correto e irretocável entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES. 1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. 2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas (…).[10]
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO ESTADO DA BAHIA. CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO INICIALMENTE POSICIONADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos aprovados dentro do número de vagas. 2. O não preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em razão da eliminação de candidato inicialmente habilitado dentro do número previsto em Edital, gera o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado na posição imediatamente subsequente na lista de classificados. 3. Explicitada a necessidade da Administração nomear 48 Auditores-Fiscais, o ato de nomeação do recorrente, diante do desinteresse de candidato aprovado em tomar posse, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado, uma vez que passou a se enquadrar dentro do número de vagas previstas no Edital do certame. (…)[11]
No mesmo sentido é o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS REMANESCENTES NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EM DECORRÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE APROVADO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE.
- Publicado o Edital que rege o concurso público com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito subjetivo à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas, bem como daquelas que vierem a surgir no prazo de validade do concurso –salvo situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Precedentes: RE n. 227.480, Relatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 21.08.09; RE n. 598.099-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe de 03.10.11; RE n. 466.543-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 7.5.12; RE n. 596.015, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 02.06.11; RE n. 581.113, Relator o Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 31.05.11; RE n. 695.192, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 07.08.12, entre outros.
- O Tribunal a quo não divergiu da orientação desta Corte ao determinar que a recorrida – figurando dentro do número de vagas previstas no Edital do concurso público, em decorrência da desistência de nomeação/posse do candidato mais bem classificado – faria jus à nomeação no referido cargo.
- In casu, o acórdão recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. JUIZADOS ESPECIAIS. ATENDENTE DE RECEPÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM 7º LUGAR. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS SEIS VAGAS OFERECIDAS, HAVENDO, CONTUDO, DESISTÊNCIA DE CANDADATA CLASSIFICAD DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. “A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.”
- Recurso extraordinário a que se nega seguimento.[12]
No exemplo dado, em que a Administração já de imediato convoca para preenchimento dos 30 (trinta) cargos, tem-se demonstrado de forma inequívoca que a mesma precisa dos mesmos de imediato, de modo que o não provimento dos cinco cargos dá direito ao pleito de nomeação imediata, pois resta configurada a necessidade de contratação, pois caso contrário ela não teria nomeado os 30 (trinta) primeiros colocados de uma só vez. Por isso, nesta circunstância, os próximos candidatos da lista possuem direito à imediata nomeação sendo o comportamento correto do Poder Judiciário amparar esta pretensão e determinar o provimento dos cargos.
Já no caso em que as nomeações são feitas pouco a pouco, aqui, a nosso ver, o direito vai nascer ou quando nomeado o último candidato ou com o fim do prazo de validade do certame sem a nomeação dos candidatos que com as desistências deveriam ser nomeados. A resposta concreta e correta depende de circunstâncias concretas que demonstre ou não a necessidade de preenchimento das vagas.
DIREITO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA
Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.
Outra situação que poderia gerar o direito à nomeação do candidato aprovado de imediato é quando ocorre preterição dos mesmos em razão da Administração, ilegalmente, se valer das absurdas contratações precárias para obter contingente humano para o desempenho das funções que deveriam ser exercidas pelos candidatos aprovados em concurso público.
Essa prática, infelizmente, é muito comum e a sua repressão pelos órgãos de controle ainda não está a merecer aplausos.
Mais uma vez nos valendo da clareza e facilidade do exemplo, citamos um caso em que um órgão faz um concurso para o cargo de analista, especialidade em contabilidade. Tem-se 50 (cinquenta) vagas e 200 (duzentos) aprovados. Todavia, ao invés da Administração nomear os referidos candidatos aprovados, simplesmente faz uma licitação e contrata uma empresa para terceirizar o serviço de contabilidade, que é um serviço permanente e, por isso, deveria ser suprimido por meio de contratação de pessoal aprovado em concurso público.
Há violação a inúmeros princípios e induvidosa demonstração de necessidade da Administração na contratação de pessoal para o desenvolvimento da permanente função, razão pela qual os candidatos aprovados possuem direito à imediata nomeação.
Neste sentido é a autorizada lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[13]:
[…] se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, apesar de ficar comprovado que a Administração, certamente por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação de que a Administração tem necessidade da função e, por conseguinte, do servidor para exercê-la, não podendo suprir essa necessidade por contratação precária se há aprovados em concurso para supri-la.
No mesmo sentido caminha a mansa e pacífica jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO OMISSIVO. ILEGALIDADE. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.
Comprovada a aprovação – era primeiro lugar – no concurso para auxiliar de contabilidade, dentro, pois, do número de vagas oferecidas pelo Edital – duas, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços contábeis, nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente a nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.[14]
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO OMISSIVO. ILEGALIDADE. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.
Comprovada pelas recorrentes a classificação no concurso para auxiliar de enfermagem dentro do número de vagas oferecidas pelo Edital, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal para a execução dos serviços de saúde, nasce, assim, o direito líquido e certo das recorrentes de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área, no caso os aprovados no certame.[15]
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. ATO COMPLEXO. COMUNHÃO DE VONTADES. REITOR E MINISTRO DE ESTADO. DECRETO 1.658/95. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, A TÍTULO PRECÁRIO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATA APROVADA, EM PRIMEIRO LUGAR, EM CONCURSO AINDA VÁLIDO. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA EM FACE DA AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE E PERENIDADE DA VAGA OFERTADA. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO NA SUA LIQUIDEZ E CERTEZA.
II – A doutrina e jurisprudência já consagraram o brocardo da “aprovação em concurso público gerar mera expectativa de direito”. Todavia, constatando-se a necessidade perene de preenchimento de vaga, bem como a existência de candidata aprovada, em primeiro lugar, em concurso ainda válido, a expectativa se convola em direito líquido e certo, principalmente, quando se verifica a existência de contratação temporária para o exercício das mesmas funções do cargo em comento. Precedentes.[16]
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE.
- É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à título de contratação precária. (STJ, REsp. 175.613, Rel. Min. Edson Vidigal, D.J. 10/05/1999)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO EXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO.
- É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à título de contratação precária.[17]
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO. PRAZO DE VALIDADE. PRETERIÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS CONTRATADOS PRECARIAMENTE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO DESTINADO AO PREENCHIMENTO DE VAGAS PARA O MESMO CARGO.
[…]
– Nasce o direito à nomeação, se dentro do prazo de validade do concurso para o provimento dos cargos ocorre contratação precária, até mesmo dos próprios aprovados no certame, com manifesto desprezo ao resultado do concurso. Segurança concedida para assegurar aos impetrantes o direito à nomeação, observada a ordem de classificação e o número de cargos vagos.[18]
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. RECURSO ESPECIAL.
- É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à título de contratação precária.[19]
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VAGA. EXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO.
Comprovada a existência de vaga e demonstrada a necessidade de pessoal, em razão da contratação temporária para exercício da função de professor do ensino fundamental, exsurge o direito líquido e certo da impetrante à nomeação no cargo para o qual fora aprovada em concurso público de provas e títulos. Precedentes.[20]
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR. CONTRATAÇÕES, A TÍTULO PRECÁRIO, DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES.
- É cediço que os concursandos não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa. Contudo, essa expectativa se convola em direito subjetivo, com a imposição à Administração de nomear o aprovado dentro do prazo de validade do certame, caso tenha havido contratação a título precário para o preenchimento de vaga existente, em detrimento da nomeação de candidato aprovado em certame ainda válido, exatamente como ocorrera na espécie, daí a liquidez e certeza do direito.
- Recurso conhecido e provido para determinar à autoridade coatora que efetive a nomeação e posse do Recorrente no cargo para o qual foi aprovado em concurso público.[21]
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ENSINO FUNDAMENTAL. NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VAGA. EXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO.
I – Comprovada a existência de vaga e demonstrada a necessidade de pessoal, em razão da contratação temporária para exercício da função de professor do ensino fundamental, exsurge o direito líquido e certo à nomeação no cargo para o qual o candidato fora aprovado em concurso público de provas e títulos. Precedentes.[22]
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
- Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes.
- Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas, tendo em vista a contratação temporária de terceiros, em detrimento de candidatos aprovados no concurso público.[23]
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.
[…].
III – Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.[24]
AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA PENITENCIÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA A TÍTULO PRECÁRIO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO VÁLIDO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE E PERENIDADE DAS VAGAS OFERTADAS. LEI Nº 10.254/90 E DECRETO Nº 35.330/94. INAPLICABILIDADE. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO NA SUA LIQUIDEZ E CERTEZA.
I – A doutrina e jurisprudência já consagraram o brocardo da “aprovação em concurso público gerar mera expectativa de direito”. Todavia, constatando-se a necessidade perene de preenchimento de vaga e a existência de candidato aprovado em concurso válido, a expectativa se convola em direito líquido e certo, principalmente quando o mesmo encontra-se contratado provisoriamente, para exercício das mesmas funções do cargo em comento. A segunda deve, contudo, assegurar o direito à nomeação observando-se a ordem de classificação e o número de cargos vagos.[25]
Entendemos ainda que mesmos os candidatos fora do número de vagas, porém em quantidade até o número de terceirizados possuem direito à nomeação, pois foi demonstrado o interesse da Administração nesse quantitativo.
No vídeo abaixo falamos mais sobre o tema:
CADASTRO DE RESERVA E BURLA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO: CASOS EM QUE HÁ DIREITO À NOMEAÇÃO.
Saiba agora as hipóteses que você tem direito à nomeação.
Percebendo o giro hermenêutico da jurisprudência pátria, especialmente a dos Tribunais Superiores, alguns seguimentos da Administração trataram de tentar contornar a situação fazendo uso ilegal de um cadastro de reserva.
O cadastro de reserva, pelo menos em tese, seria um contingente de candidatos aprovados, porém fora do número de vagas, e que poderia ser aproveitado ao longo do prazo de validade do concurso.
Tal instituto, todavia sem essa nomenclatura, sempre existiu.
Isso porque, por mais que a Administração tenha apresentado um número certo de vagas o fato que pelos critérios do concurso outros candidatos eram aprovados fora do número de vagas e poderiam ao longo do prazo de validade do certame serem aproveitados. Essa prática sempre foi muito comum.
Apenas a título de exemplo, em um concurso para 50 (cinquenta) vagas, onde 10.000 (dez mil) candidatos o disputaram, o edital poderia, fazendo uso das cláusulas de barreiras e outras formas de avanço nas demais etapas do certame, limitar o número de aprovados a 500 (quinhentos) candidatos, por exemplo.
Note-se que são 500 aprovados, porém apenas 50 estão dentro do número de vagas. Após chamar os 50 aprovados a Administração poderia, sem qualquer problema, chamar os outros classificados e aprovados no certame dentro do prazo de validade do mesmo.
Veja-se que a Administração nunca foi obrigada a chamar todos os aprovados. Antes sequer era obrigada a chamar os aprovados dentro do número de vagas. Com a evolução jurisprudencial os aprovados dentro do número de vagas ofertadas passaram a ter o direito subjetivo à nomeação, ou, em caso de concurso de estatal, à contratação pela CLT.
Portanto, o cadastro de reserva na verdade veio como uma “palavra mágica” para tentar legitimar um concurso sem cargos ou empregos a serem providos, pois, nesta condição, se não existem vagas apresentadas, não haveria direito à nomeação ou contratação compulsória.
Daí já se percebe a flagrante ilegalidade do seu uso, pois essa foi uma jogada maliciosa para prejudicar os candidatos que muito se esforçaram e com muito suor e renúncia conseguiram a aprovação. Mas aprovação em que? Seria, na linguagem popular, uma “ganhar e não levar”.
E o mais interessante é que não raras vezes o mesmo órgão ou entidade que fez o concurso, após exaurido seu prazo de validade com diversos candidatos aprovados, simplesmente instaura novo certame, agora com número de vagas apresentadas ou novamente em cadastro de reserva.
Isso é um atentado ao primado da moralidade, da proteção à confiança. Um jogo malicioso e facilmente manipulado pelos gestores responsáveis pela contratação, que, nesta toada, estão colocando em último plano o sacramental e indisponível interesse público.
Por isso, a interpretação correta que deve ser dada e efetivada pelo Judiciário em hipóteses em que o concurso é apenas para cadastro de reserva é que surgindo vagas, seja pelo motivo que for (exoneração, demissão, aposentadoria, falecimento, criação de novos cargos, etc.) a Administração, compulsoriamente, deve preenchê-las dentro do prazo de validade do concurso, fazendo uso, obrigatoriamente, dos aprovados no concurso que, inicialmente, apenas previa o cadastro.
Nesse sentido é o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
- O tema relacionado à nomeação de candidatos aprovados em concurso público tem sido objeto de profundos debates e grande evolução no âmbito dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais (segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança) e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros. O importante julgado da Corte Constitucional também estabeleceu que em situações excepcionais, a Administração Pública pode justificar o não cumprimento do dever de nomeação do candidato aprovado em certame, as quais serão efetivamente motivadas pelo administrador e sujeitas ao controle do Poder Judiciário, e desde que presentes os seguintes requisitos: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011).
- Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame (AgRg no AREsp 57.493/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/02/2012). Também tem reconhecido direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de contratação precária para o exercício do cargo efetivo no período de validade do certame público (RMS 31.847/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/12/2011).
- Entretanto, não obstante a inequívoca evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público, a questão que envolve o instituto do denominado “cadastro de reserva” e as inúmeras interpretações formuladas pelo Poder Público no tocante às nomeações dos candidatos, que tem permitido o efetivo desrespeito aos princípios que regem o concurso público, merecem ser reavaliadas no âmbito jurisprudencial.
- A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento .
- A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000.
- Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.
- No caso concreto dos autos, a recorrente ficou colocada em 44º lugar no concurso público para provimento do cargo em questão, que tinha 20 vagas, ou seja, foi aprovada fora do número de vagas previstas em edital. A Administração Pública, conforme seu critério de conveniência e oportunidade e observando a ordem de classificação, nomeou até o 41º candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso.
- Verifica-se, pela leitura das informações prestadas pela Secretaria de Estado da Fazenda, que existem 138 Auditores da Receita Estadual na ativa, sendo 118 no cargo de Auditor da Receita Estadual e 20 no cargo de Auditor da Receita Estadual II. A Lei nº 2.265/2010 do Estado do Acre, que estabeleceu nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, fixou o quantitativo de 140 cargos para Auditor da Receita Estadual (Anexo XIII – fls. 90), ou seja, como estão preenchidos, conforme informação acima, 138 cargos, existem 2 vagas a serem supridas.
- Ocorre que a recorrente foi aprovada, dentro do cadastro de reserva, na posição classificatória 44ª (quadragésima quarta), ou seja, a 3ª que deve ser convocada, uma vez que o último a ser chamado foi o 41º (quadragésimo primeiro), conforme relatado na petição inicial e confirmado nas informações. Porém, como visto acima, mesmo com a criação de novas vagas, há apenas 2 que não foram preenchidas. Dessa forma, obedecendo a ordem de classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da candidata não é atingida para sua convocação.
- Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. [26]
Pensamento diferente levaria à conclusão que o concurso não se prestou a qualquer papel voltado à satisfação do interesse público, mas sim um jogo de enganação cujas vítimas são os milhares de candidatos que investem tempo e dinheiro para se prepararem para uma viagem fantasiosa e utópica criada pela Administração.
Ainda, a inabilidade do administrador é tão grande em certas situações que o mesmo leva a efeito um concurso com cadastro de reserva numerado. Isso é uma contradição em si! Se não há vaga, pois é cadastro de reserva, logo ele não pode ser numerado. É princípio básico da lógica.
Atento a essa inabilidade ou má fé dos gestores, o Judiciário tem cumprido seu papel, feito uma interpretação lógica e sistemática do caso e entendendo – de forma brilhante e irretocável – que vaga em cadastro de reserva é vaga aberta apta a ser provida e tem determinado seu preenchimento compulsório aos aprovados dentro do número de “vagas do cadastro”.
Neste sentido, vejamos a correta e digna de aplausos jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO. (…) 5. Em quarto lugar, esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Precedentes. 6. Na espécie, alguns dos recorrentes classificaram-se dentro do número de vagas previstos para o cadastro reserva (outros nem mesmo dentro do cadastro reserva estão classificados), sendo sua nomeação direito líquido e certo. (…).[27]
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. ENSINO MÉDIO. APROVAÇÃO EM PRIMEIRO LUGAR. RESERVA TÉCNICA DE VAGAS. PREENCHIMENTO DE VAGAS ACIMA DO NÚMERO PREVISTO NO EDITAL A TÍTULO DE CADASTRO-RESERVA. CONVOCAÇÃO REITERADA DE OUTRO PROFESSOR PARA REGIME ESPECIAL DE TRABALHO. NECESSIDADE DO SERVIÇO DEMONSTRADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Tem direito líquido e certo à nomeação o candidato, aprovado dentro do número inicial de vagas previstas a título de reserva técnica em edital de concurso público, ante a ulterior nomeação de candidatos em número superior ao previsto no edital, e a reiterada convocação de professor do quadro efetivo para o exercício de carga horária adicional no cargo para o qual foi aprovado, que demonstram a efetiva necessidade do serviço. 2. Recurso ordinário provido.[28]
PreSaiba agora as hipóteses que se você tem dieito à nomeação.
DIREITO À NOMEAÇÃO DECORRENTE DE PRETERIÇÃO POR COMISSIONADO.
Sobre o tema assista o vídeo abaixo:
Bibliografia
[1] STJ – MS 10.381 – DF – Proc. 2005/0016346-0 – 3ª S. – Rel. Min. Nilson Naves – DJ 24.04.2009
[2] RMS 26507 / RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 18/09/2008, DJe 20/10/2008.
[3] RMS 25957 / MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, Julgamento 29/05/2008, Publicação/Fonte DJ 23.06.2008.
[4] RMS 22597 / MG, Rel. Min. Jane Silva (Desemb. Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, Julgamento: 12/06/2008, DJe 25/08/2008
[5] RMS 15420 / PR, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, Julgamento: 17/04/2008, publicação/Fonte: DJ 19.05.2008, p. 1
[6] RMS 20718 / SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, Sexta Turma, Julgamento: 04/12/2007, Publicação/Fonte: DJ 03.03.2008, p. 1.
[7] STF – RE 227480 / RJ, rel. Min. MENEZES DIREITO, rel. p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, Julg. 16/09/2008, DJe-157, divulg. 20/08/2009, public. 21/08/2009.
[8] Recurso Em Mandado De Segurança nº 37.882 – AC DJe: 14/02/2013). Ainda, mesmo que classificado no cadastro de reserva, surgindo novas vagas e ficando provada a necessidade de contratação, é direito do candidato a convocação. Veja-se recente decisão do STJ sobre o tema: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. VAGAS SUPERVENIENTES. 1. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. Precedentes. 2. No caso, a Administração Pública, por meio do Edital nº 002-CG, convocou mais 226 vagas candidatos habilitados em cadastro de reserva, tendo surgido mais 111 vagas ante a desclassificação e não comparecimento de candidatos, o que é mais do que suficiente para a convocação do ora agravante para realizar o Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, atendidos os requisitos exigidos dos demais candidatos convocados. 3. Retificação do voto do Ministro Relator. 4. Agravo regimental provido. (AgRg no RMS 38.117/BA, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe de 8/2/2013)
[9] MS nº 18.570, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 08/08/2012
[10] RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010
[11] RMS 27575 / BA, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, Julg. 20/08/2009, DJe 14/09/2009
[12] RE 702.937-BA
[13] Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 568.
[14] STJ, ROMS 11.966, Rel. Min. Felix Fischer, jul. 21/02/2002
[15] STJ, ROMS 10.966, Rel. Min. Felix Fischer, 19/06/2001
[16] STJ, MS 8.011, Rel. Meu. Gilson Dip, Natal. 28/08/2002
[17] STJ, ROMS 11.714, Rel. Min. Edson Vidigal, 06/07/2001
[18] STJ, ROMS 9.745, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 26/10/1998
[19] STJ, REsp 263.071, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 04/12/2000
[20] STJ, ROMS 16.632, Min. Rel. Felix Fischer, DJU 30/08/2004
[21] STJ, ROMS 17.302, Rel. Min. Laurita Vaz, jul. 21/06/2006
[22] STJ, RMS 18.338, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 29/11/2004
[23] STJ, REsp 631.674, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, jul. 08/05/2007
[24] STJ, ROMS 24.151, Rel. Min. Felix Fischer, 16/08/2007
[25] STJ, Ag.Rg. no RMS 12.629-MG, de minha relatoria, D.J. de 15/10/2001
[26] Recurso em Mandado de Segurança nº 37.882 – AC DJe: 14/02/2013)
[27] RMS 32.660/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010.
[28] RMS 22.908/RS, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010.