controle jurisdicional da prova objetiva

O CONTROLE JURISDICIONAL DE QUESTÕES OBJETIVAS DE CONCURSOS PÚBLICOS COM VÍCIOS DE LEGALIDADE.

O CONTROLE JURISDICIONAL DE QUESTÕES OBJETIVAS DE CONCURSOS PÚBLICOS COM VÍCIOS DE LEGALIDADE.

Alessandro Dantas Coutinho[1]

1 – Introdução.

Inicialmente, tinha-se o entendimento de que era vedado ao Poder Judiciário a reavaliação de questões de provas em concursos públicos ou demais procedimentos seletivos, pois se estaria invadindo a esfera de discricionariedade típica da Administração Pública, ofendendo, assim, a tripartição de poderes inserida no art. 1º da Constituição da República.

Todavia, foi-se percebendo que a Administração Pública ao conduzir o certame estava praticando diversos vícios de legalidade, desrespeitando os direitos dos candidatos e atuando em linha divergente dos princípios que regem a Administração Pública.

2 – Da virada do jogo.

Foram tantas ilegalidades que o Judiciário começou a perceber que muitas vezes o jurisdicionado não ia a juízo com objetivo de discutir critérios de correção, discutir conveniência e oportunidade do comportamento administrativo, mas sim verdadeiros, absurdos e chocantes comportamentos ilegais que por conta de irresponsabilidade ou falta de competência da Administração gerava a eliminação indevida do candidato no concurso ou procedimentos seletivos, ceifando o sonho de muitos.

Assim, começou uma evolução jurisprudencial, hoje já em estado avançado, que tende cada vez mais a se avolumar, apesar de algumas vezes, sem analisar detidamente caso, certos magistrados de piso simplesmente negam a liminar ou julgam improcedente o pedido, sentenciando que se trata de mérito administrativo, que não cabe ao Judiciário decidir!

Ocorre na prática, muitas vezes, o que o filósofo ALFREDO ALGUSTO BACKER chamava de fundamentos de sistema óbvio, ou seja, há uma repetição impensada de uma matéria como se ela fosse pacífica e todos os casos fossem iguais!

3 – A força constitucional principiológica limitadora da atuação administrativa.

Por mais que a Administração Pública possua uma autonomia ao conduzir o certame, o fato é que essa autonomia não é absoluta, sendo limitada pelos princípios orientadores da Administração Pública, já que o concurso público ou qualquer outro procedimento seletivo por si só é um procedimento administrativo que seleciona candidatos a algo, como uma contratação, nomeação, etc.

NÃO HÁ SAÍDA!

4 – A possibilidade de questionamento de questões viciadas pelo Poder Judiciário.

A elaboração de uma questão viciada, da mesma forma que os demais atos administrativos, é precária e pode ser objeto de aferição pelo Poder Judiciário que, seja pelo conhecimento do magistrado, seja por meio de auxílio de prova pericial, se constatado o vício deve ser anulada.

Nota-se que não se trata de controle de mérito do ato!

Não se está questionando a conveniência e oportunidade das fases do concurso, das matérias que podem ser cobradas, do caráter eliminatório ou classificatório das fases, mas que cada fase, quando executada, seja feita de forma correta e nos termos do Ordenamento Jurídico.

O ato administrativo possui 5 (cinco) elementos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Nos atos discricionários, o exercício legítimo da discricionariedade é chamado de mérito do ato. Tendo em vista que a discricionariedade repousa apenas sobre os elementos motivo e objeto, tem-se que o mérito do ato está ligado aos mesmos.

Diferentemente dos outros elementos, o motivo e o objeto nem sempre estarão previamente estabelecidos em lei. Por vezes, é dado ao agente público a autoridade/competência para determinar o motivo e o objeto do ato. Nesses casos, pautados em critérios de conveniência e oportunidade, a Administração optará pela conduta que melhor atenda ao interesse público.

Em um concurso ou outro procedimento seletivo existem atos vinculados e atos discricionários. É atividade discricionária, por exemplo: a) estabelecer os critérios de avaliação (que não podem ferir a razoabilidade, proporcionalidade), b) decidir se o prazo de validade do concurso será prorrogado; c) quando os candidatos serão convocados; c) em que setor o servidor será lotado; etc.

Quanto à elaboração de uma questão de uma prova objetiva, apesar da discricionariedade quanto ao que vai e como vai ser cobrado, a Administração tem um limite objetivo: a questão deve estar dentro do programado do edital, só pode ter uma resposta e a mesma deve estar em consonância com o estado atual da ciência, da qual foi aferido o conhecimento.

Isso é mais que claro!

5 – O argumento falso de impossibilidade de controle, separação de poderes e a disfarçada imunidade jurisdicional em alguns casos.

De nada adiantaria toda a possibilidade de controle do concurso ou outro procedimento seletivo, da etapa interna, dos atos procedimentais da etapa externa, se, quando do julgamento das questões claramente ilegais (questão com mais de uma resposta, questão sem reposta, por exemplo) o Poder Judiciário simplesmente se escusasse ao necessário amparo jurisprudencial sob a equivocada argumentação de que se trata de mérito do ato, pois, como ficará claro, não se trata.

PRONTO! Aí está a mais fácil forma de burlar um concurso com a chancela do Poder Judiciário.

A verdade é que a repetição e aplicação sem reflexão da tese da “autonomia” que a Administração deve ter no concurso público ou em outros procedimentos seletivos estão criando uma zona de completa imunidade jurisdicional, chegando ao ponto de ficar mais restrita que os atos políticos, os atos interna corporis, etc.

É muito fácil alegar mérito e impedir logo de início o controle dessas atividades administrativas, principalmente pelo fato de que milhares de ações podem ser propostas sob o mesmo fundamento.

Infelizmente essa é uma realidade e parte do Judiciário tem simplesmente “anulado” o artigo 5º, inciso XXXV da CF – que veicula o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou amplo acesso à justiça, sob o fundamento – muitas vezes impensado e não refletido – de tratar-se de mérito do ato, porém esquece de tutelar direito legítimo do jurisdicionado que há anos vem se preparando para as avaliações e são preteridos ou prejudicados por condutas arbitrárias que já sabem que são imunes a controle jurisdicional.

6 – Da evolução jurisprudencial.

Por conta disso o Judiciário evoluiu e hoje é pacífico o questionamento de questões objetivas com vícios de legalidade, como os apontados no caso.

Nesse sentido já há julgados dos Tribunais Superiores.

Traz-se a lume, por serem extremamente oportunos, julgamentos proferidos pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre o tema:

“ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CONTROLE JURISDICIONAL – ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA – POSSIBILIDADE – LIMITE – VÍCIO EVIDENTE – PRECEDENTES – PREVISÃO DA MATÉRIA NO EDITAL DO CERTAME. 1. É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes. 2. Recurso ordinário não provido.” (STJ – RMS 28204 / MG Relatora: Ministra ELIANA CALMON (1114)- SEGUNDA TURMA – DJe 18/02/2009)

CONCURSO PÚBLICO (JUÍZES). BANCA EXAMINADORA (QUESTÕES/CRITÉRIO). ERRO INVENCÍVEL (CASO). ILEGALIDADE (EXISTÊNCIA). JUDICIÁRIO (INTERVENÇÃO).

  1. Efetivamente – é da jurisprudência –, não cabe ao Judiciário, quanto a critério de banca examinadora (formulação de questões), meter mãos à obra, isto é, a banca é insubstituível.
  2. Isso, entretanto, não é absoluto. Se se cuida de questão mal formulada – caso de erro invencível –, é lícita, então, a intervenção judicial. É que, em casos tais, há ilegalidade; corrigível, portanto, por meio de mandado de segurança (Constituição, art. 5º, LXIX).
  3. Havendo erro na formulação, daí a ilegalidade, a Turma, para anular a questão, deu provimento ao recurso ordinário a fim de conceder a segurança. Maioria de votos. RMS 19.062-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 21/8/2007.

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – CONCURSO PÚBLICO – DISSÍDIO PRETORIANO COMPROVADO E EXISTENTE – AUDITOR TRIBUTÁRIO DO DF – PROVA OBJETIVA – FORMULAÇÃO DOS QUESITOS – DUPLICIDADE DE RESPOSTAS – ERRO MATERIAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DOS ATOS – NULIDADE.

3 – Consoante reiterada orientação deste Tribunal, não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração na formulação do julgamento de provas (cf. RMS nºs 5.988/PA e 8.067/MG, entre outros). Porém, isso não se confunde com, estabelecido um critério legal – prova objetiva, com uma única resposta (Decreto Distrital nº 12.192/90, arts. 33 e 37), estando as questões mal formuladas, ensejando a duplicidade de respostas, constatada por perícia oficial, não possa o Judiciário, frente ao vício do ato da Banca Examinadora em mantê-las e à afronta ao princípio da legalidade, declarar nula tais questões, com atribuição dos pontos a todos os candidatos (art. 47 do CPC c/c art. 37, parág. único do referido Decreto) e não somente ao recorrente, como formulado na inicial”. (STJ, REsp 174.291/DF, Rel. MIN. JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.02.2000, DJ 29.05.2000 p. 169)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA OBJETIVA PELO PODER JUDICIÁRIO. ERRO MATERIAL. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

  1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na hipótese de erro material, considerado aquele perceptível primo ictu oculi, de plano, sem maiores indagações, pode o Poder Judiciário, excepcionalmente, declarar nula questão de prova objetiva de concurso público. Precedentes.
  2. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 722.586-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 23/08/2005)

ADMINISTRATIVO – CONCURSO PUBLICO – ERRO MATERIAL – O CONCURSO VISA A SELECIONAR. OS MELHORES CLASSIFICADOS DEVEM OCUPAR POSIÇÃO DE PRECEDENCIA. EM HAVENDO ERRO MATERIAL, A COMISSÃO DEVE CORRIGI-LO DE OFICIO. IMPERATIVO DE JUSTIÇA E PROVIDENCIA LIGADA AO PRINCIPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. (RMS 4.181-GO, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 07/11/1995)

          Colhe-se do voto condutor proferido pelo MINISTRO NILSON NEVES as seguintes passagens:

“Vejam: a despeito dessa orientação da jurisprudência, admite-se, em caso de erro, a revisão de questões pelo Judiciário? Haveria, em casos tais, ilegalidade a justificar mandado de segurança? É o que a impetrante vem aqui sustentando, ou seja, a existência de erro, de erro e de ilegalidade, vamos conferir:

“… há um erro crasso, sobre elementar tema da esfera do direito penal, em uma prova objetiva, na qual os candidatos não têm o ensejo de se explicar, de justificar o seu entendimento sobre a matéria.

Se nenhuma das opções apresentadas é correta e a questão proposta exige que o candidato aponte aquela que está correta, evidencia-se uma impossibilidade, o que caracteriza manifesta ilegalidade.

….

  1. Em assuntos que tais – vejam que se trata do assunto de que ora estamos cuidando –, não é lícito, em princípio, ao Judiciário meter mãos à obra: há de ter, isto sim, mãos a medir – impõe-se cautela, que, afinal, não faz mal a ninguém. Mas, se há erro, erro invencível, justificar-se-ia, então, a intervenção do Judiciário? Ou não se justificaria? O que a mim pessoalmente se me afigura – a não-intervenção – estranho comportamento. Quero, por isso, entender comigo mesmo que, em certas situações e determinados assuntos, é lícita a intervenção judicial (é lícito ao juiz conhecer da provocação).

          Aliás, o próprio Relator originário percebeu isso quando em seu voto referiu-se a “dissídio eloquente” e a “causar perplexidade”; seriam e são situações aptas a provocar prejuízo, daí se justificar o controle jurisdicional.

Percebe-se que a tese defendida também ecoa na doutrina.

Nesse sentido doutrina MÁRCIO BARBOSA MAIA e RONALDO PINHEIRO QUEIROZ:

“Vimos que as provas objetivas, em face de sua própria natureza, devem estar calcadas em critérios técnico-científicos, o que restringe, drasticamente, o poder discricionário das bancas examinadoras, ampliando, em contrapartida, a possibilidade de seu controle jurisdicional, conforme já estudado.

Sem embargo de tal constatação, existe, ainda, uma resistência de nossos Tribunais em conferir um maior controle de legalidade no que tange à formulação e à avaliação das questões objetivas dos concursos públicos, sob o fundamento que não é dado ao Judiciário substituir-se à banca examinadora, salvo no que se refere a vícios de legalidade ocorrentes no próprio procedimento administrativo, à luz do edital e demais regras do certame.

Por outro lado, não é menos verdade que, ultimamente, a construção pretoriana vem, paulatinamente, deixando de aplicar o entendimento acima em situações que evidenciam, de forma patente, o equívoco da banca examinadora na avaliação e na correção da prova objetiva. Não se trata, neste caso, de substituição dos critérios da Administração pelos do Poder Judiciário, mas de conformação da conduta da banca examinadora aos princípios da legalidade, da razoabilidade e da eficiência, bem como aos parâmetros delineados pela técnica e pelos estudos científicos consagrados quando da realização e aplicação das provas objetivas.

Diante deste contexto, várias situações podem ocorrer:

1) quando a banca exige “que se assinale a alternativa correta, quando não existem alternativas corretas e não há uma alternativa indicando que todas as demais estão incorretas” ou na hipótese em que se exige a marcação da alternativa incorreta e todas estão corretas e não existe opção de que todas as demais estão corretas;

2) quando a banca exige “que se assinale a única alternativa correta, quando, em realidade, existem pelo menos duas” ou, vice-versa, que se assinale a única alternativa incorreta e existem pelo menos duas incorretas;

3) quando a banca propõe “uma questão/resposta ambígua, que deixe no espírito do candidato fundadas e razoáveis dúvidas quanto ao seu alcance e precisão, gerando perplexidade que dificulte a eleição da alternativa correta, ante a possibilidade razoável de que não esteja correta a alternativa ou que haja outra alternativa igualmente correta na mesma questão”.

(O regime jurídico do concurso público e o se controle jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18)

 

7 – Deixando claro os limites da Banca Examinadora.

Deve-se observar que a discricionariedade sobrevém tão-somente na elaboração das provas, jamais na formulação do gabarito, correção ou pontuação, onde existe vinculação.

A Administração não pode determinar o que está certo ou errado, mudando a realidade das coisas. Se a Administração entender que a capital do Brasil é o “Rio de Janeiro” ela estará errada e nenhuma discricionariedade a protegerá disso!

Não se pode cogitar que a discricionariedade que assiste à Administração para elaborar as provas seja ilimitada, concedendo-lhe permissão para impor gabaritos ou pontuações que não condigam com a realidade da disciplina avaliada.

Por mais que a Administração possua uma autonomia para avaliar as provas, o fato é que essa autonomia não é absoluta, sendo limitada pelos princípios orientadores da Administração Pública, já que o concurso público ou qualquer outro procedimento seletivo por si só é um procedimento administrativo que seleciona candidatos a algo, como, por exemplo, a nomeação para um cargo público.

 

Sobre o autor: Alessandro Dantas 

• Especialista e Mestre na área de Direito Público.
• Professor de Direito Administrativo em graduação, em pós-graduação e em MBA
• Professor de Direito Administrativo da Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo.
• Professor de Direito Administrativo da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Espírito Santo.
• Professor de Direito Administrativo em Cursos Preparatórios no ES, DF e GO.
• Palestrantes em eventos nacionais e do Congresso Brasileiro de Concurso Público.
• Coordenador do III Congresso Brasileiro de Concurso Público.
• Instrutor de Licitações e Contratos administrativos do ESESP – Escola de Servidores Públicos do Espírito
Santo.
• Coordenador e palestrante do maior evento de gestão de concursos públicos do país, o Congresso Brasileiro
de Concursos Públicos, que teve sua 3ª edição em abril de 2015

LIVROS PUBLICADOS

• Concursos Públicos: doutrina e jurisprudência para uso profissional, 2019, Ed. Juspodivm
• Mandado de Segurança: doutrina e jurisprudência para uso profissional, 2019, Ed. Juspodivm
• Agentes Públicos: doutrina e jurisprudência para uso profissional, 2019, Ed. Juspodivm
• Autor do livro “Manual de Direito Administrativo: Volume único”. 2015. Editora Método.
• Autor do Livro “Licitações e Contratos Administrativos em Esquemas, 3ª edição, 2012, editora Impetus;
• Autor do Livro os principais julgamentos do STJ e STF ano 2007, Editora Impetus;
• Autor do Livro os principais julgamentos do STJ e STF ano 2008, Editora Impetus;
• Autor do Livro o Direito Administrativo no STJ no século XXI, 2010 – Editora Impetus;
• Autor do Livro Vade Macum de Direito Administrativo, 2010 – Editora Impetus;
• Autor do Livro Legislação de Direito Administrativo, 2012, Editora Lei Nova
• Autor do Livro: CESPE- questões comentadas. 2ª Edição 2012, Editora Impetus.
• Autor dor Livro “Concurso Público: os direitos fundamentais do candidato”. 2014, Ed. Método.
• Co-autor, com diversos autores, inclusive William Douglas, do “livro comentários ao Decreto Federal n.º 6.944/2009”.

[1][1] Especialista em Direito Tributário, Mestre em Direito Constitucional, Professor em graduação e em pós-graduação em diversas instituições de ensino, Professor da Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo, Professor da Escola Superior Ministério Público do Estado do Espírito Santo, Professor de Direito Administrativo em Cursos Preparatórios no ES, DF, GO, Palestrantes em eventos nacionais; Instrutor de Licitações e Contratos administrativos do ESESP – Escola de Servidores Públicos do Espírito Santo; Instrutor de Licitações da ESAFI; Instrutor de Licitações da Vianna Consultores; Instrutor de Licitações da Negócios Públicos, Instrutor de Concursos Públicos da ERX, Professor e Palestrante da rede de Ensino LFG, Autor de obras jurídicas, Advogado especializado em licitações e concurso público, Consultor jurídico da ANDACON – Associação Nacional de Defesa e apoio ao Concurseiro, colaborador da revista LICICON.

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