EXCENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA
…neste ato representado por seus advogados (Doc.01), cujo endereço se encontra no timbre desta folha, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência ajuizar
AÇÃO PELO RITO COMUM
COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
Em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE, cujos contatos estão nos pedidos.
DOS FATOS.
As REQUERENTES se submeteram ao concurso promovido pela Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, levado a cabo em parte de suas etapas pelo Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos: CEBRASPE e as demais pela Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, objetivando uma vaga ao cargo de Delegado de Polícia Civil. (Doc. 02)
Foram disponibilizados no edital 40 (quarenta) vagas, divididas da seguinte forma:
O Referido certame foi disputado por 9.177 (nove mil cento e setenta e sete) candidatos, sendo todos estes brigavam pelas 28 (vinte e oito) vagas da ampla concorrência. (Doc. 03)
As REQUERENTES disputaram pela ampla concorrência, sendo aprovadas na primeira etapa (prova objetiva) (Doc. 04 – Edital de aprovação na prova objetiva), sendo convocado, no mesmo edital, para a realização da etapa seguinte que constituía na realização de uma prova discursiva.
Registre-se que apenas foram convocados para a etapa de prova discursiva os candidatos aprovados até a posição 366ª, bem como aqueles possuíam a mesma nota do último candidato aprovado, conforme regra do item 8.13.5, “a” do instrumento convocatório.
Logo, a cláusula de barreira inserida na primeira etapa de prova objetiva eliminou 94,96% (noventa e quatro vírgula noventa e seis porcento) dos candidatos inscritos, independente da nota.
POR OUTRAS PALAVRAS: se inscreveram para o certame 9.177 (número de candidatos inscritos (Doc. 03 – quantidade de inscritos) – 462 (candidatos aprovados na etapa da prova objetiva – Doc. 04: Edital n.º 06 que apresenta o resultado final da etapa de Prova Objetiva e faz a convocação para a etapa de Prova Discursiva), restando eliminados 8.811 participantes. Todavia, as REQUERENTES lograram êxito na referida fase e restaram dentro dos 5,03 % (cinco vírgula zero três porcento) dos candidatos aprovados na primeira fase!
Ao seguir no certame, na segunda etapa, ou seja, na fase de Prova Discursiva, as REQUERENTES foram indevidamente eliminadas em razão de flagrantes ilegalidades ocorridas na referida etapa, conforme restará claramente demonstrado.
Em relação ao seguimento para a segunda fase foram inseridas pelo edital duas cláusulas de barreira, ou seja, obstáculos que os candidatos têm que superar para prosseguir no certame.
A primeira regra de barreira foi a exigência de pontuação mínima de 40 (quarenta) pontos na referida etapa que valia 80 (oitenta) pontos (Doc. 02), tendo as AUTORAS superado esta regra ao obter 69,00 (sessenta e nove) pontos a candidata LÍVIA ALTOE FONTES e 66 (sessenta e seis) pontos a candidata CLARISSA LOUREIRO TONINI, conforme resultado divulgado pelo Edital n.º 06 que veiculou o resultado final da etapa de Prova Objetiva. (Doc. 04 – Edital 06/2022)
Por outro lado, independente da nota obtida, foi inserido no edital outra regra restritiva de continuidade no certame limitando a quantidade de participantes para a 3ª etapa (TAF, exames médicos e psicotécnico) ao candidato classificado até a posição 164ª e os empatados com a mesma nota, sendo, ao final, aprovados 182 (cento e oitenta e dois) candidatos, conforme prescreve o item 10.1, “a” do edital de abertura do certame. (Vide Doc. 02)
Em tabela elaborada de acordo com o resultado divulgado pelo edital n.º 08/2022 (Doc. 05 – Resultado da Etapa Final da Prova Discursiva e convocação para as demais fases e Doc. 06 – Tabela) a última concorrente aprovada e convocada para as demais etapas foi a candidata AMANDA POLASTRELI DE SOUZA, figurando na 183ª posição e com a soma de 122,33 (cento e vinte e dois vírgula trinta e três décimos) pontos.
A candidata LÍVIA ALTOE FONTES foi eliminada, não obstante estar posicionada na 183ª colocação (Por outras palavras: próxima na lista) com a nota de 122,12, ou seja, por ínfimos 0,21 (vinte e um décimos) a referida candidata foi eliminada do certame! (Doc. 06)
Já a candidata CLARISSA LOUREIRO TONINI restou posicionada na 200ª colocação, perfazendo uma soma de 121,26 (cento e vinte e um pontos vírgula vinte e seis décimos) (Doc. 06)
Que fique claro que não se discute nesta demanda a legalidade ou não da existência das cláusulas de barreiras, mas vícios de LEGALIDADE E JURIDICIDADE ocorridos na etapa de Prova Discursiva das AUTORAS que de forma completamente arbitrária, violando o edital, a segurança jurídica e diversos outros princípios geraram uma indevida subtração na pontuação delas, o que foi a verdadeira razão de suas eliminações!
ATENÇÃO! Tratam-se de vícios de legalidade e, portanto, completamente sujeito ao controle jurisdicional. Inclusive sequer é necessário aferir o acerto ou não das respostas ofertadas pelas candidatas ou qualquer tipo de avaliação das provas das AUTORAS, não entrando este douto julgador no mérito do ato da correção de suas provas (conveniência e oportunidade).
Existe vício é claro e objetivo e deve ser reconhecido por este juízo, o qual, no mérito, deve anular a questão embatida e atribuir os pontos que por ilegalidades lhes foram subtraídos.
Vejamos em que consistiram as ilegalidades na etapa de Prova Discursiva das AUTORAS!
A Prova Discursiva consistiu em 3 (três) questões que deveriam ser respondidas de acordo com o seu enunciado e 1 (uma) pergunta envolvendo uma questão problema, cuja resposta também deveria ser confeccionada de acordo com o que foi solicitado, conforme regra de segurança (princípios da segurança jurídica e da não surpresa, vinculação ao edital, boa-fé objetiva etc.) prevista no edital no item 7.1.
Conforme restará absolutamente claro e sem qualquer dificuldade por parte deste julgador, basta passar os olhos sobre a questão observar-se-á a saltante ilegalidade ocorrida na questão discursiva n.º 3, valorada em 15 (quinze) pontos e da questão problema n.º 4, valorada em 35 (trinta e cinco) pontos, conforme itens 9.2, alínea “a” e “b” do edital de abertura (Vide Doc. 02).
DO DIREITO
Os flagrantes vícios de JURIDICIDADE consistem em:
PONTO 1
Discursiva – Questão Problema n.º 4
Foi cobrado no enunciado da questão problema 4 que o candidato elaborasse sua resposta ao questionado pela Banca Examinadora de acordo com a LEGISLAÇÃO vigente. (Doc. 07 – Caderno de Prova)
Vejamos o teor da questão:
“Em visita a seu marido no presídio, Maria levou, dentro de suas roupas íntimas, 400 g de maconha, além de uma arma de fogo, de uso permitido, com numeração raspada, sem munição, os quais foram apreendidos no momento em que Maria entrou no estabelecimento carcerário. Presa em flagrante, Maria ficou em silêncio durante o interrogatório. Posteriormente, verificou-se que seu marido estava preso no estabelecimento por associação criminosa e roubo. Na análise prévia dos antecedentes de Maria, verificou-se que havia contra ela uma ação penal em curso pelo crime de furto.”
Frente a este enunciado foi feita a seguinte indagação: “Com base nessa situação hipotética, discorra, COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, sobre a conduta de Maria, especificando o(s) tipo(s) penal(is) incidente(s).”
A autora LÍVIA ALTOE FONTES, após a fase de recursos veiculado pelo edital n.º 08/2022 (Doc. 08) obteve 7,50 pontos de 12,00 pontos no item de avaliação 2.1, perdendo, neste item, 4,50 pontos e obteve a nota de 1,53 pontos de 12,25 pontos no item de avaliação 2.2, perdendo, neste item, 10,72 pontos! (Doc. 09 – Chave de correção da referida candidata)
Já candidata CLARISSA LOUREIRO TONINI, após a fase de recursos veiculado pelo edital acima citado obteve 9,19 pontos (Doc. 08) de um total de 12,25 pontos no item de avaliação 2.2, perdendo, neste item, 3,06 pontos! (Doc. 10 – Chave de correção da referida candidata)
O QUE SE QUESTIONA É: Qual foi o motivo que ensejou a retirada dos 15,22 (quinze vírgula vinte e dois) pontos em relação à primeira candidata e 3,06 (três vírgula zero seis décimos) em relação à segunda competidora? (vide doc. 05 -edital 08/22 c/c doc.08, 09 e 10)?
Mais uma vez, para que fique mais que evidente o vício de legalidade! Foi solicitado que o candidato respondesse com base em que? LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA!
Para a surpresa do candidato a subtração de sua nota decorreu do fato que a Banca Examinadora, apesar da forma clara e inquestionável de como foi elaborada a questão, apenas atribuiu pontos quanto ao tipo penal incidente aos candidatos quem responderam que o crime praticado foi de TRÁFICO PRIVILEGIADO, fundamentando sua resposta na JURISRUDÊNCIA do Superior Tribunal de Justiça, conforme o padrão de resposta ofertado posteriormente pela Banca Examinadora! (Doc. 11 – Padrão de resposta da Prova Discursiva)
Vejamos:
A conduta praticada por Maria é, inicialmente, a de TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO, previsto no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, na modalidade “trazer consigo”. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o fato de trazer consigo drogas dentro de suas roupas íntimas em visita a presídio não é motivo suficiente para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º. (HC n. 532.434/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/11/2019, Dje de 22/11/2019.).
É óbvio que AS AUTORAS sabem que existe a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei n.º 11.343/2006 chamada “tráfico privilegiado”, cuja incidência requer os seguintes cumulativos: 1) primariedade do agente; 2) não se dedicar a atividades criminosas; 3) não integrar a organização criminosa e; 4) ter bons antecedentes.
OCORRE, e este é o ponto, que o enunciado da questão é claro no sentido de que o candidato deve responder de acordo com a LEGISLAÇÃO VIGENTE! E de acordo com ela NO CASO NARRADO NA QUESTÃO NÃO SE ENCONTRA A CONDICIONANTE LEGAL RELACIONADA “A NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS”, razão pela qual, respondendo de acordo com o enunciado da questão, ou seja, de acordo com a legislação, não se configura o tipo penal de “tráfico privilegiado”.
A incidência da referida tipificação no caso em comento e de acordo com o que foi narrado e questionado na prova apenas é válido se se considerar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desconsiderar a legislação vigente!
Ocorre que a pergunta não foi formulada no sentido de o candidato responder de acordo com a lei, jurisprudência e/ou doutrina, MAS UNICAMENTE E EXCLUSIVAMENTE com base na legislação!
É evidente o fato de as AUTORAS saberem deste entendimento do STJ porém se restringiram a responder de acordo com o enunciado da questão, nos termos do edital, sob pena de violação ao instrumento convocatório e da segurança jurídica!
Veja acordo com a chave de correção percebe-se que a candidata LÍVIA ALTOÉ teve 10.72 pontos descontados por não trabalhar com o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, que está relacionado ao tráfico privilegiado: (Doc. 09 – Chave de correção da candidata Lívia Altoé e Doc. 12 – resposta à prova discursiva)
Logo, a REQUERENTE Lívia Altoé ao tipificar a conduta APENAS não inseriu o § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006, pois os requisitos LEGAIS para a configuração do tráfico privilegiado não estavam presentes.
A pergunta foi clara no sentido de que a resposta deve ser confeccionada de acordo com a LEGISLAÇÃO e não JURISPRUDÊNCIA.
Tanto é verdade que quando a Banca Examinadora pretende aferir o conhecimento jurídico do candidato sob o aspecto jurisprudencial ela o faz expressamente, como percebe-se da questão n.º 3, onde o enunciado é claro ao determinar que o candidato “Conceitue indiciamento e discorra sobre suas características e seus efeitos negativos à luz da JURISPRUDÊNCIA DO STF.”
Frente ao desconto ilegal da nota, deve ser anulada a subtração dos 10,72 (dez pontos e setenta e dois décimos), acrescendo a referida pontuação à candidata Lívia Altoé, o que se embasa na teoria dos motivos determinantes, no princípio da vinculação ao instrumento convocatório e no princípio da segurança jurídica.
Já a candidata CLARISSA TONINI chega a mencionar o entendimento do STJ, porém concluiu que de acordo com a lei ela não se enquadraria, razão pela qual sua nota foi maior, sendo descontado dela 3,03 no item 2.2 que diz respeito à fundamentação no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. O fato que ela trabalha com o tema, porém apresenta sua resposta ora de acordo com o STJ e ora com a Lei e por isso indevido o desconto. (Doc. Prova Discursiva Doc. 13 e Doc. 10 Chave de Correção da Prova da candidata Clarissa Tonini)
Frente ao desconto ilegal da nota, deve ser anulada a subtração dos 3,03 (três pontos e três décimos), acrescendo a referida pontuação à candidata Clarissa Tonini, o que se embasa na teoria dos motivos determinantes, no princípio da vinculação ao instrumento convocatório e no princípio da segurança jurídica.
PONTO 2
Questão Discursiva n.º 3
Em relação à Questão 3 da Prova Discursiva (Doc. 07 – Caderno de Prova) objetivava a Banca Examinadora que o candidato elaborasse sua resposta de acordo com a JURISPRUDÊNCIA DO STF
Vejamos o que aponta o enunciado:
“Conceitue indiciamento e discorra sobre suas características e SEUS EFEITOS NEGATIVOS À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STF”.
O AUTORA LÍVIA ALTOÉ obteve 1,05 (um ponto e cinco décimos) de 5,25 (cinco pontos e vinte e cinco décimos) no item 2.3: “Efeitos nocivos do indiciamento”, conforme percebe-se de sua chave de correção! (Doc. 09)
O QUE SE QUESTIONA É: QUAL FOI O MOTIVO QUE ENSEJOU A RETIRADA DOS 4,2 (QUATRO PONTOS E VINTE DÉCIMOS) e 3.0 (TRÊS PONTOS) das candidatas?
Analisando o caderno de prova (Doc. 07) as provas das Autoras (Doc. 14/15), a resposta padrão ofertada pela Banca Examinadora (Doc. 11) e os critérios de correção ofertados também pela Banca Examinadora (Doc.09/10), percebe-se que 4,02 (Lívia) pontos e 3.0 (Clarissa) pontos foram subtraídos ilegalmente delas no tópico pertinente aos efeitos nocivos decorrentes do indiciamento.
Ocorre que aqui, mais uma vez, há violação ao edital, ao princípio da segurança jurídica etc.
O QUESTIONAMENTO É CLARO NO SENTIDO QUE A CANDIDATO DEVE RESPONDER À QUESTÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL!
Todavia, analisando o padrão de resposta (Doc.11) e a chave de correção (Doc.09/10), solta aos olhos que foram levados em consideração quando da correção da prova das AUTORAS efeitos nocivos do indiciamento que não estão na jurisprudência do STF, MAS SIM EM DISPOSITIVOS LEGAIS E ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIO, conforme é facilmente constatado lendo o padrão de resposta ofertado pela Banca referente à referida questão!
Quanto aos efeitos nocivos do indiciamento de acordo com a jurisprudência do STF o candidato discorreu de forma completa e satisfatória sobre todos os efeitos nocivos do indiciamento tratados pela jurisprudência do Excelso STF.
LOGO, OS DEMAIS EFEITOS QUE FORAM LEVADOS EM CONSIDERAÇÃO PARA FINS DE SUBTRAÇÃO DA NOTA DA AUTORA NÃO DECORREM DA JURISPRUDÊNCIA DO STF, MAS SIM DA LEI E DA DOUTRINA, RAZÃO PELA QUAL A SUBTRAÇÃO DOS 4,20 (QUATRO PONTOS E VINTE DÉCIMOS) É NULA, DEVENDO, COM ISSO, SER ANULADO O DESCONTO E ACRESCIDO TAL PONTUAÇÃO À AUTORA.
Já a candidata CLARISSA TONINI teve, de acordo com a chave de correção, os seguintes descontos: (Doc. 10)
2.2 Características do indiciamento: obteve 0,00 de 4,00
2.3 Efeitos nocivos do indiciamento: 0,00 de 5,25
Por outras palavras: perdeu 9,25 pontos!
Quanto às características do indiciamento (Item 2.2) correta foi a resposta ofertada pela candidata (Vide Doc. 11 e 15), especialmente frente a quantidade de linhas que tinha para responder! Logo, pela Teoria dos Motivos Determinantes, deve ser atribuída à mesma o referido valor subtraído indevidamente ou recorrigida sua prova!
Quanto ao item 2.3 a resposta padrão apenas oferta dois efeitos nocivos do indiciamento de acordo com o entendimento do STF, logo não poderia ser descontado efeitos nocivos do indiciamento previsto em lei ou doutrina, por mais que a candidata nada deles falasse, pois não foi objeto de questionamento.
LOGO, SE O ITEM VALIA 5,25 PONTOS E SÃO CINCO EFEITOS, O VALOR PROPORCIONAL A 3 DELES NÃO PODE SER SUBTRAÍDO, RAZÃO PELA QUAL, PROPORCIONALMENTE, DEVE SER DEVOLVIDO À CANDIDATA 3,15 (TRÊS PONTOS E QUINZE DÉCIMOS). (Vide Doc. 11)
QUESTÃO 4 DA PROVA DISCURSIVA ASPECTO DA MATÉRIA EXIGIDA EM DESACORDO COM O ENUNCIADO DA QUESTÃO.
O direito é uno (direto positivo como conjunto de normas), porém sua análise pode se dar sob diversos aspectos distintos, como: a análise legal (ou seja, sob o enfoque do texto da lei), jurisprudencial (à luz das decisões dos Tribunais), doutrinária (com base nas lições dos jurisconsultos), consuetudinário (à luz dos costumes), comparado (em comparação com outros ordenamentos jurídicos), etc.
Em um concurso público há um fundamento que não pode ser inobservado, que é o da segurança jurídica e da proteção à confiança. E mais, as regras devem ser claras, pois toda comunidade de candidatos deposita sua confiança na Administração e na Banca Examinadora acreditando que o certame será sério, seguro e sem surpresas.
Assim, quanto ao conteúdo das provas objeto de avaliação, deve o examinador ser claro sobre o que é objeto da questão, como de fato foi, porém a Banca Examinadora desrespeitou suas próprias regras!
No caso, a questão n.º 4 da prova discursiva é absolutamente clara no sentido de que a resposta deve ser dada de acordo com a legislação, ao passo que na questão 3 a resposta deveria ser fundada na jurisprudência do STF!
Ocorre que a Banca Examinadora, desconsiderando o que ela mesmo pediu, apenas atribuiu pontos aos candidatos que responderam a questão 4 de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça e a questão 3 acrescendo efeitos nocivos decorrentes da Lei e da Doutrina, conforme sua resposta padrão. (Doc. 11)
Inclusive, se o caso hipotético previsto na questão 4 ocorresse na realidade, todo e qualquer delegado do país obrigatoriamente, tendo em vista o dever de seguir à lei, não iria autuar o agente no tipo de tráfico privilegiado!
Isso é função do advogado para em tese de defesa pedir a configuração do “tráfico privilegiado” com o objetivo de obter um habeas corpus ou uma liberdade provisória.
INCLUSIVE, ainda sobre a questão n.º 4, tal posicionamento é extremamente recente (10/08/2022) não é pacífico e nem consolidado, mas decorrente de recente julgamento sem força vinculante ocorrido na 3ª secção do STJ.
Tendo em vista que a cobrança que os descontos da questão 4 e 3 da Prova Discursiva das AUTORAS violou o edital, o princípio da segurança jurídica, da proteção à confiança legítima, o primado da moralidade, é necessária a atribuição dos pontos indevidamente descontados às AUTORAS!
Em tema de concurso público, é cediço que o Edital é lei entre as partes, estabelecendo regras às quais ficará vinculada tanto a Administração quanto os candidatos.
A doutrina e a jurisprudência já sedimentaram que o princípio da vinculação ao edital nada mais é que faceta dos princípios da impessoalidade, da legalidade e da moralidade, mas que merece tratamento próprio em razão de sua importância.
Com efeito, o edital é ato normativo confeccionado pela Administração Pública para disciplinar o processamento do concurso público. Sendo ato normativo elaborado no exercício de competência legalmente atribuída, o edital encontra-se subordinado à lei e vincula, em observância recíproca, Administração e candidatos, que dele não podem se afastar.
A Administração deve pautar suas ações na mais estrita previsibilidade, obedecendo às previsões do ordenamento jurídico, não se admitindo assim, que se “desrespeite as regras do jogo, estabeleça uma coisa e faça outra,” [afinal], a confiança na atuação de acordo com o Direito posto é o mínimo que esperam os cidadãos concorrentes a um cargo ou emprego público” .
O que pretende as REQUERENTES não é a substituição da Banca Examinadora pelo Poder Judiciário, ou que aceite outros critérios, muito pelo contrário, o que se espera é, tão-somente, que se reconheça que FOI AVALIADO PELA BANCA EXAMINADORA CRITÉRIOS NÃO PREVISTOS NA QUESTÃO COBRADA, razão pela qual o desconto de notas a este título é nulo!
O comportamento da Administração Pública, por meio de um ato administrativo viciado, contrário aos enunciados editalícios e à segurança jurídica, merece encontrar no Poder Judiciário o reparo necessário para que se homenageie o ordenamento jurídico pátrio, principalmente a Constituição Federal e seus princípios.
Este é o entendimento do EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVAS. CONTROLE JURISDICIONAL. LIMITES.
Não é vedado ao Judiciário o exame de questão de prova de concurso público para aferir se esta foi formulada em obediência ao conteúdo programático, porquanto a Administração, na formulação das questões, vincula-se às regras estabelecidas no instrumento convocatório. Precedentes do STJ e STF. Recurso ordinário provido para determinar o retorno dos autos ao e. Tribunal a quo, para que julgue o writ nos estritos limites do pedido.
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA. QUESTÃO DISCURSIVA. CONTEÚDO NÃO PREVISTO NO EDITAL DE ABERTURA DO CERTAME. ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.
1 – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos que regem os concursos públicos, principalmente em relação à observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital.
2 – In casu, não se trata de revisão dos critérios estabelecidos pela banca examinadora, mas, sim, de dar ao edital do certame interpretação que assegure o cumprimento das regras nele estabelecidas e em relação às quais estavam vinculados tanto a Administração quanto os candidatos.
3 – Não se desconhece que o exercício do cargo de Juiz de Direito exige conhecimento aprofundado sobre os mais variados ramos da ciência jurídica. Essa premissa, contudo, não tem o condão de afastar os já referidos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, não se mostrando razoável que candidatos tenham que expor conhecimentos de temas que não foram prévia e expressamente exigidos no respectivo edital da abertura.
4 – Recurso provido.
Em trecho do referido julgado, fica evidente que deve ser anulada a prova e atribuído os pontos indevidamente descontados às REQUERENTES.
Não se trata, como bem fez ver o aludido parecer, de rever os critérios estabelecidos pela Banca Examinadora, mas, sim, de dar ao edital do certame interpretação que assegure o cumprimento das regras nele estabelecidas e em relação às quais estavam vinculados tanto a Administração quanto os candidatos.
(…)
A meu ver, a exegese que melhor se coaduna com os princípios da legalidade e da vinculação ao edital, ambos de observância obrigatória em tema de concurso público, é aquela de que o único conteúdo programático previsto no certame deveria ser considerado também para fins de aplicação da prova discursiva, impondo-se reconhecer a nulidade da questão que se afasta dos parâmetros previamente estabelecidos.
(..)
Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para conceder a segurança, anulando a questão aqui impugnada e, em consequência, atribuindo às AUTORES a correspondente pontuação.
A cobrança de conteúdo de modo distinto do previsto no edital e do próprio enunciado da questão discursiva não viola apenas ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, mas também aos princípios da boa-fé administrativa e da proteção à confiança.
Precisando o sentido dos princípios da proteção à confiança e da boa-fé administrativa ALMIRO DO COUTO E SILVA esclarece que boa-fé diz respeito à lealdade, correção e lisura do comportamento das partes, reciprocamente, que devem comprometer-se com a palavra empenhada. Já o princípio da proteção à confiança é atributo da segurança jurídica, que pode ser decomposto em duas partes: uma objetiva, que cuida dos limites à retroatividade dos atos estatais, e outra subjetiva, tocante propriamente à proteção da confiança das pessoas na atuação estatal.
Ao elaborar uma questão discursiva clara e objetiva a avaliação de sua correção ou não deve seguir os estritos termos do que foi solicitado! Isso porque o candidato deposita sua legítima expectativa de que somente o que foi perguntado será analisado!
Os candidatos partem do princípio de que a Administração respeitará a reciprocidade de compromissos assumida com todos os administrados que se inscreveram no concurso e assim se dedicaram por horas durante vários dias, meses ou até mesmo anos de estudo acreditando verdadeiramente que não serão surpreendidos por tópico não solicitado na questão, como de fato ocorreu!
Esse comportamento da Administração representa um ato de deslealdade e um desrespeito ao compromisso assumido com todos os candidatos culminando na violação aos princípios da boa-fé administrativa e proteção à confiança.
Claro está que não se objetiva revisão dos critérios estabelecidos pela Banca Examinadora, mas apenas que seja cumprido o edital e corrigida a prova com base no que foi solicitado, sob pena de total cabimento, como no caso in tela, do efetivo controle de legalidade por parte do Judiciário em situações esdrúxulas como esta.
__________________________ PRINCÍPIO DA ISONOMIA VS PRINCÍPIO DO AMPLO ACESSO À JUSTIÇA. A PONDERAÇÃO NECESSÁRIA.
Nem se argumente que o acolhimento da tese das REQUERENTES poderá violar o princípio da isonomia, tendo em vista que o atendimento ao pleito dos mesmos implicará em tratamento diferenciado entre ela e os demais candidatos, ferindo, portanto, o princípio da isonomia.
Em verdade, se é que existe uma violação ao princípio da isonomia, o não amparo jurisdicional sob este fundamento também viola ao princípio do amplo acesso à justiça, positivado no artigo 5º, inciso XXXV da CF, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito”.
Há no caso uma colisão de princípios. Nesse contexto, existindo essa colisão, a solução do embate exige que se faça uma ponderação entre eles, conforme a dimensão do peso ou da precedência. Para se entender e justificar as dimensões do peso ou da precedência torna-se cogente ingressarmos na teoria criada por ALEXY, nominada de “lei da colisão”.
Segundo ALEXY:
“La solución de la colisión consiste más bien em que, teniendo em cuenta las circusntancias des caso, se recedênci entre los princípios uma relación de recedência condicionada. La determinación de recedência condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al outro”
No direito pátrio, dentre os doutrinadores que mais se aprofundaram nos estudos sobre a ponderação, destacam-se LUIS ROBERTO BARROSO e ANA PAULA BARCELLOS.
No entendimento destes o processo de ponderação envolve três etapas. Na primeira, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre elas. Na segunda, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos. Assim, expões os autores, o exame dos fatos e os reflexos sobre as normas identificadas na primeira fase poderão apontar com maior clareza o papel de cada uma delas e a extensão de sua influência.
Por fim, é na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se, em oposição à subsunção. Nessa fase dedicada à decisão, os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso.
Nesse sentido é que JOSÉ CARLOS VIERA DE ANDRADE registra que o grau de compressão a ser imposto a cada um dos princípios em jogo na questão dependerá da intensidade com que ele esteja envolvido no caso concreto. A solução do conflito terá de ser casuística, pois estará condicionada pelo modo com que se apresentarem os interesses em disputa e pelas alternativas pragmáticas viáveis para o equacionamento do problema.
Frente a inúmeros argumentos prevalece, no caso em tela, o princípio do amplo acesso à justiça afasta, no caso concreto, a aplicação do princípio da isonomia.
Enumeremos tais argumentos:
1 – Os atos administrativos têm presunção de legitimidade, devendo o administrado ingressar com recurso ou ação pleiteando sua nulidade. Até que se prove em contrário, o ato é válido. No caso, a eliminação de inúmeros candidatos possui essa presunção, e norma que venha reconhecer in concreto a nulidade do ato apenas alcança o ato embatido, permanecendo válidos os demais atos;
2 – Nosso sistema de controle difuso de constitucionalidade (legalidade) não permite a extensão dos efeitos de uma decisão de um caso singular para o geral, razão pela qual uma “suposta” violação ao princípio da isonomia é decorrente do próprio sistema processual;
3 – Negar tutela jurisdicional às REQUERENTES sob o argumento de que haveria violação à isonomia, sobre não resolver o problema da injustiça do certame para todos, também cercearia o direito do jurisdicionado pleitear tutela corretiva, ferindo o princípio do amplo acesso à justiça;
4 – É sabido que a decisão em tela fará uma “micro justiça” (justiça no caso concreto), porém não cabe às REQUERENTES – que sequer possuem legitimidade – manejarem instrumentos que venham ensejar uma “macro justiça” (que seria o caso de uma associação ou do Ministério Público ingressar com uma ação na defesa de interesses coletivos). O fato é que, seja micro ou macro, é dever do Judiciário prover – no sentido técnico –a justiça e prestar a tutela jurisdicional;
5 – O “não acesso” à justiça, neste caso, criaria nos concursos públicos uma zona de total imunidade jurisdicional, pois toda ação isolada, em tese, pode ser manejada por outro candidato e o Judiciário estaria de mãos atadas para fazer qualquer controle da Administração em razão do impedimento da isonomia. Seria chancelar a barbárie jurídica e aniquilar, de uma vez por todas, o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Não há dúvidas que in casu deve-se afastar o equivocado argumento de suposta agressão à isonomia e prestar-se a tutela jurisdicional corretiva frente às inúmeras ilegalidades que permearam o concurso.
Nesse sentido, veja o que decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL sobre o tema. Vejamos em particular os votos dos Min. MARCO AURÉLIO e SEPÚLVEDA PERTENCE no RE 434708 / RS, de 21/06/2005:
Min. Marco Aurélio:
Há o problema da isonomia que é resolvido pelo fato, e diante do fato, de ninguém estar obrigado a recorrer ao Judiciário, a ingressar em juízo para questionar este ou aquele ato. Assegura-se tal ingresso e, uma vez o titular do direito substancial assim procedendo, dá-se a solução do conflito de interesses mediante a entrega da prestação jurisdicional.
Min. Sepúlveda Pertence
Antecipando-me a eventual embargos de declaração, digo que V.Exa. rejeitou bem a alegação, de todo improcedente, de violação ao princípio da isonomia, na medida em que se beneficiou a candidata que impetrou a segurança e não quem deixou de impugnar o ato em juízo: a pretensa discriminação é corolário absoluto da disponibilidade do direito de ação.
Veja-se que se o argumento da isonomia prosperar haverá grave lesão ao princípio do amplo acesso à justiça e sua efetividade, vez que jamais poderá ser dada liminar e até mesmo sentença de procedência da ação em razão de suposta violação à isonomia.
O direito não socorre aos que dormem. Assim, as pessoas que se sentirem lesadas deverão procurar o Poder Judiciário da mesma forma que fez às REQUERENTES.
DESNECESSIDADE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO.
Ainda, não é o caso de a citação de potenciais litisconsortes necessários, pois existe inúmeros cargos vagos, o concurso ainda está em andamento e logo os demais candidatos apenas possuem expectativa de direito.
Nesse contexto a jurisprudência é pacífica quanto a isso:
Dispensável a formação do litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito a nomeação. (AgRg no AREsp 20.530/PI, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em6.10.2011, Dje 13.10.2011).
Assim, é desnecessária a citação dos demais candidatos como litisconsortes necessários, nos casos em que a sentença não atinge a esfera jurídica de todos eles.
Ademais, não foi possível as autoras ingressarem com demanda em pleno recesso judicial, porém as fases que perderam, ou seja, TAF e psicotécnico, são se sujeitam ao princípio da simultaneidade e pode ser aplicado a qualquer momento do certame.
INTERESSE DE AGIR
As requerentes atualmente possuem as seguintes notas:
A candidata LÍVIA ALTOE FONTES foi eliminada, não obstante estar posicionada na 183ª colocação (Por outras palavras: próxima na lista) com a nota de 122,12, ou seja, por ínfimos 0,21 (vinte e um décimos) a referida candidata foi eliminada do certame! (Doc. 06)
Já a candidata CLARISSA LOUREIRO TONINI restou posicionada na 200ª colocação, perfazendo uma soma de 121,26 (cento e vinte e um pontos vírgula vinte e seis décimos) (Doc. 06)
A última concorrente aprovada e convocada para as demais etapas foi a candidata AMANDA POLASTRELI DE SOUZA, figurando na 183ª posição e com a soma de 122,33 (cento e vinte e dois vírgula trinta e três décimos) pontos.
No caso, sendo procedente, mesmo que em parte o pleito autoral, a candidata LÍVIA ALTOÉ passa a figurar com a pontuação 122,12 + 14,92 = 137,04, portanto classificada a continuar no certame!
Já no caso da candidata CLARISSA TONINI, sendo procedente, mesmo que em parte o pleito autoral, ela passa a figurar com a pontuação 121,26+ 12,28 = 133,54, portanto classificada a continuar no certame!
TUTELA DE URGÊNCIA
Os pressupostos legais para o deferimento da tutela provisória de urgência em caráter antecedente estão devidamente preenchidos, nos termos do art. 300 do CPC, assim transcrito:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
- 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
- 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
- 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
No que toca a probabilidade do direito, é possível extrair da petição inicial e dos documentos probatórios que a instruem os elementos que evidenciam a alta probabilidade de Êxito das AUTORAS.
No que tange ao periculum in mora, ele é ínsito ao caso concreto (in re ipsa), pois as autoras foram ilicitamente eliminadas do concurso e, por conta disso, está impedido de participar das demais fases.
No dia 13 de março de 2022 foi veiculada a convocação de chamada dos candidatos para realização da prova oral que ocorrerá no dia 02 de abril de 2023. (Doc. 16)
PEDIDOS.
Isto posto, requer-se:
1 – Seja deferida a tutela de urgência no sentido de determinar aos réus que convoquem, seja pelo meio que for (WhatsApp, e-mail, site etc.) as AUTORAS para a realização da prova oral, bem como, ao longo do certame, para as fases de TAF, psicotécnico e analise seus títulos, sendo que, se aprovadas em todas as fases, seja reserva uma vaga para cada candidata até ulterior decisão deste juízo.
Endereço para cumprimento por oficial de justiça de plantão ou por intimação da decisão ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no endereço eletrônico e-mail da Comissão do Concurso em epígrafe no endereço eletrô[email protected], telefone, WhatsApp ao Diretor da Academia de Polícia–ACADEPOL-ES. Se possível, que a própria decisão judicial sirva de documento apto para que o candidato participe das demais etapas
CEBRASPE – Campus Universitário Darcy Ribeiro, Gleba A Edifício Cebraspe, Asa Norte | Brasília – DF, CEP 70910-902, Tel 61 3448-0100 [email protected]
2 – Sejam citados os réus para, querendo, ofertarem defesa no prazo legal.
3 – Requer fazer uso de todos os meios de prova em direito admitidos.
4 – A título de mérito, seja julgado procedente o pedido para:
4.1 – Anular os descontos referentes às questões discursivas 4 e 3, acrescentando à nota do AUTORA LÍVIA ALTOÉ 14,92, passando a ter na prova discursiva 137,04, portanto classificada a continuar no certame e à AUTORA CLARISSA TONINI a pontuação de 12,28, passando a ter na prova discursiva a nota de 133,54 pontos, portanto classificada a continuar no certame!
4.2 – Sejam convocadas as REQUERENTES para fazer as fases que não realizaram, visto que não se aplicam a elas o princípio da simultaneidade, sendo que se reprovada em qualquer uma delas perde-se o objeto a demanda.
4.3 – Seja convocada e confirmada a nota da prova oral das REQUERENTES, sendo, a título de mérito, caso aprovadas em todas as fases, nomeadas e empossadas no cargo de Delegado de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo.
4.3 – Alternadamente a este pedido, caso não se anule e atribua a totalidade dos pontos às AUTORAS requer que este juízo determine que a Banca Examinadora recorrija os referidos tópicos de acordo com o que foi solicitado no comando da questão, autorizando desde de já sua continuidade no certame.
Atribui-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
Pede e espera deferimento.
Vila Velha, 15 de fevereiro de 2023