O Poder Judiciário pode anular questão objetiva de concurso público

1 -Anulação de questões objetivas em um concurso público. 

A anulação de questões objetivas em concursos públicos pode ocorrer de duas formas distintas: administrativamente, hipótese em que a anulação vai alterar o resultado de todos os candidatos e judicialmente, cujo efeito da anulação, em regra, é inter parts e só vale para quem ajuizou a ação.

2 – Anulação de questões objetivas em um concurso público: quais são os principais motivos reconhecidos pela jurisprudência?

2.1 – ANULAÇÃO DE QUESTÃO objetiva que cobra conteúdo fora do programa do edital:

A cobrança de questão objetiva fora do programa do edital se destaca, sem dúvidas, como a maior ilegalidade existente e sujeita à maior facilidade de sua anulação pelo Poder Judiciário.

A base jurídica que enseja a anulação de questão objetiva não prevista no edital é o princípio da vinculação ao edital, segurança jurídica, dentre outros.

Não ser exigido conteúdo que esteja fora do programa do edital é um direito do candidato que se baseia nos princípios jurídicos da vinculação ao instrumento convocatório, da moralidade, da segurança jurídica, bem como na jurisprudência e na doutrina. O edital do concurso deve prever todo o conteúdo programático da prova objetiva e delimitar todas as matérias passíveis de cobrança nas questões objetivas, de modo que as elas, ao serem elaboradas, devem observá‐lo. Estabelecido o conteúdo programático e publicado o edital não existe mais discricionariedade da Administração em escolher quais serão as matérias que serão avaliadas na prova, ou seja, a partir da publicação do edital a Administração fica estritamente vinculada ao conteúdo programático.

Em tema de concurso público é pacífico que o edital faz lei entre as partes, estabelecendo regras às quais ficarão vinculados a Administração e os candidatos.

A questão é tão relevante que o Supremo Tribunal Federal  julgou a matéria a título de Repercussão Geral (STF – RE 632853, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, Publicado em 29/06/2015) (veja a íntegra do julgado) definindo que:

◙ STF “Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. 

Ainda sobre cobrança de questão fora do edital e seu controle jurisdicional, no artigo Considerações mais aprofundadas sobre o controle jurisdicional de questões de concursos públicos trabalho com mais detalhes  sobre o tema. Vale a leitura para quem quer saber mais sobre o assunto.

2.2 ANULAÇÃO DE QUESTÃO objetiva em decorrência de elaboração de questão com erro de enunciado gerando mais de uma resposta correta.

“Consoante reiterada orientação deste Tribunal, não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração na formulação do julgamento de provas (CF. RMS nºs 5.988/PA e 8.067/MG, entre outros). Porém, isso não se confunde com, estabelecido um critério legal – Prova objetiva, com uma única resposta (Decreto Distrital nº 12.192/90, arts. 33 e 37), estando as questões mal formuladas, ensejando a duplicidade de respostas, constatada por perícia oficial, não possa o Judiciário, frente ao vício do ato da Banca Examinadora em mantê-las e à afronta ao princípio da legalidade (…) REsp: 174.291

2.3 – ANULAÇÃO DE QUESTÃO em decorrência de erro de elaboração de questão tornando-a incompreensível;

4. No caso, o perito judicial que analisou os quesitos impugnados apontou a deficiência na elaboração de ambos, em razão da inexistência de dados suficientes para a resolução da questão nº 28, assim como da ausência de previsão, no edital, do conteúdo exigido na questão nº 29. TRF01 – AP/RN: 00288027420094013800.

2.4 –  ANULAÇÃO DE QUESTÃO em decorrência de cobrança de legislação revogada,

(…) Todavia, também vem admitindo aquele colendo pretório superior, em caráter excepcional, a anulação de questão objetiva pelo judiciário, em respeito ao princípio da legalidade, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável. 2. A revogação da referida ni nº 079/embm/2001, base da questão nº 34 da prova objetiva, macula o enunciado da questão, uma vez que, no mínimo, confunde os candidatos por não se tratar mais de normativa interna vigente. A revogação da nota de instrução ocorrida antes da data do concurso impede a sua utilização na forma como solicitada pela banca examinadora, especialmente porque se trata de questão objetiva de múltipla escolha em que se exige absoluta exatidão nas assertivas. (…)TJRS – AC: 01613641520168217000.

2.5 –  ANULAÇÃO DE QUESTÃO objetiva baseada em legislação superveniente ao edital quando há proibição no edital da cobrança deste conteúdo.

Em razão do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de que a Banca Examinadora de concurso público pode elaborar questão decorrente de atualização legislativa superveniente à publicação do edital, desde que esteja em conformidade com as matérias indicadas no conteúdo programático. Assim, qualquer assunto que estiver incluído no conteúdo programático e que venha sofrer alteração legislativa, mesmo que a lei tenha entrado em vigor após a publicação do edital de abertura do concurso, pode ser objeto de análise das questões da prova objetiva. Vejamos:

◙ STJ “…3. “De acordo com a jurisprudência desta Corte é cabível a exigência, pela banca examinadora de concurso público, de legislação superveniente à publicação do edital, quando este não veda expressamente tal cobrança. Desse modo, previsto no edital o tema alusivo ao ‘Poder Judiciário’, é possível o questionamento sobre a Emenda Constitucional 45/2004, promulgada justamente com o objetivo de alterar a estrutura do Judiciário pátrio” (STJ – AgRg no RMS 22.730/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2010, DJe 10/5/2010). (…) (AgRg no RMS 21.654/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 14/03/2012).

Todavia, será nula a questão caso o edital proiba expressamente tal exigência. Veja-se:

◙ STJ “(…) De acordo com a jurisprudência desta Corte é cabível a exigência, pela banca examinadora de concurso público, de legislação superveniente à publicação do edital, quando este não veda expressamente tal cobrança. (…) Deste modo, a alteração legislativa superveniente a publicação do edital somente se mostra ilegal quando a nova legislação não faz parte de alguma das matérias elencadas no conteúdo programático da prova objetiva ou quando o edital de abertura do concurso vede essa possibilidade. (STJ – AgRg no RMS: 22730 ES 2006/0204792-3, Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Data de Julgamento: 20/04/2010, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 10/05/2010)”.

Sobre o tema, caso o leitor queira mais dados, escrevemos sobre o assunto no artigo  “PROVA OBJETIVA pode ser cobrado na prova legislação superveniente ao edital?”

Ainda, querendo entender o assunto sobre anulação de questão objetiva, clicando no botão ao lado você será direcionado ao nosso canal no you tube. Clique aqui: 

3 – Anulação de questões pelo Poder Judiciário e isonomia.

É muito comum nos processos judiciais o seguinte questionamento: o acolhimento de uma ação anulando uma questão de concurso ou uma prova não apenas para um candidato não iria ferir o princípio da isonomia, pois, a final de contas, a questão e o exame são os mesmos para todos

O uso equivocado e retórico da isonomia.

Um dos principais fundamentos para o não acatamento de pleitos sobre concurso público é o subterfúgio ao princípio à isonomia. Não é difícil localizar decisões que negue a anulação de um exame psicotécnico sob o fundamento de que o mesmo foi igual para todos e aceitar a anulação no caso concreto iria gerar a quebra da igualdade que deve permear o certame.

Tal tese não prospera!

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. ALEGAÇÃO DE DESCONFORMIDADE COM A PREVISÃO DO EDITAL. NÃO CONSTATAÇÃO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ADIÇÃO DE PONTOS COM EXCLUSIVIDADE A UMA ÚNICA CANDIDATA. RESULTADO. SUPERAÇÃO DE OUTROS MAIS BEM CLASSIFICADOS. VIOLAÇÃO CHAPADA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INADMISSIBILIDADE. À Falta de prova pré-constituída de que efetivamente a questão de concurso se apresenta em desconformidade com o conteúdo previsto no edital, não se pode cogitar de ilegalidade ou abuso de direito. Importaria em chapada violação do princípio da isonomia a anulação de questão de prova objetiva, com atribuição de pontos exclusivamente à impetrante, a acarretar a superação de candidatos mais bem colocados no certame. Sentença retificada. Recurso prejudicado. (TJMT – APL/RN: 344752015, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Publicação: 20/06/2016)

4 – Anulação de questões equívoco de percepção quanto à situação.

O que não pode ocorrer é a Administração conferir tratamento desigual aos candidatos, com a exceção, dentro dos limites legais, aos portadores de necessidades especiais , às mulheres  e aos negros .

Ainda assim, no caso acima, há limites. Por exemplo: a prova objetiva, discursiva, oral, fase de títulos, a fase de psicotécnico, de investigação social tem que se operar administrativamente da mesma para todos.

Ocorre que o ato praticado pela Administração goza da presunção de legitimidade, ou seja, que o mesmo foi feito corretamente. Assim, em um concurso público que possui as fases acima citadas, sempre haverá a presunção de que as mesmas foram conduzidas corretamente.

Se é que existe uma violação ao princípio da isonomia, o não amparo jurisdicional sob este fundamento também viola o princípio do amplo acesso à justiça, positivado no artigo 5º, inciso XXXV da CF, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito”.

Há no caso uma colisão de princípios. Nesse contexto, existindo essa colisão, a solução do embate exige que se faça uma ponderação entre eles, conforme a dimensão do peso ou da precedência. Para se entender e justificar as dimensões do peso ou da precedência torna-se cogente ingressarmos na teoria criada por Alexy, nominada de “lei da colisão”.

 Segundo ALEXY :

“La solución de la colisión consiste más bien em que, teniendo em cuenta las circusntancias des caso, se establece entre los princípios uma relación de precedencia condicionada. La determinación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al outro”. (ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002, p. 92.)

No direito pátrio, dentre os doutrinadores que mais se aprofundaram nos estudos sobre a ponderação, destacam-se LUIS ROBERTO BARROSO e ANA PAULA BARCELLOS.  No entendimento destes o processo de ponderação envolve três etapas.

Na primeira, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre elas.

Na segunda, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos. Assim, expões os autores, o exame dos fatos e os reflexos sobre as normas identificadas na primeira fase poderão apontar com maior clareza o papel de cada uma delas e a extensão de sua influência.

Por fim, é na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se, em oposição à subsunção. Nessa fase dedicada à decisão, os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso.(BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas / Luis Roberto Barroso (organizador), 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 335)

JOSÉ CARLOS VIERA DE ANDRADE  registra que o grau de compressão a ser imposto a cada um dos princípios em jogo na questão dependerá da intensidade com que o mesmo esteja envolvido no caso concreto. A solução do conflito terá de ser casuística, pois estará condicionada pelo modo com que se apresentarem os interesses em disputa e pelas alternativas pragmáticas viáveis para o equacionamento do problema. (ANDRADE, José Carlos Viera de. Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 2ª ed.- Coimbra: Almedina, 2001, p. 222-223.)

Frente a inúmeros argumentos prevalece, no caso em tela, o princípio do amplo acesso à justiça a afastar a aplicação do princípio da isonomia, sendo cabível a anulação de questões pelo Judiciário.

Enumeremos argumentos que embasam a possibilidade de anulação de questões:

1)            Os atos administrativos têm presunção de legitimidade, devendo o administrado ingressar com recurso ou ação pleiteando sua nulidade. Até que se prove em contrário, o ato é válido. No caso, a eliminação de inúmeros candidatos possui essa presunção, e norma que venha reconhecer in concreto a nulidade do ato apenas alcança o ato embatido, permanecendo válidos os demais atos;

2)            Nosso sistema de controle difuso de constitucionalidade (legalidade) não permite a extensão dos efeitos de uma decisão de um caso singular para o geral, razão pela qual uma “suposta” violação ao princípio da isonomia é decorrente do próprio sistema processual;

3)            Negar tutela jurisdicional ao candidato sob o argumento de que haveria violação à isonomia, sobre não resolver o problema da injustiça do certame para todos, também cercearia o direito do jurisdicionado pleitear tutela corretiva, ferindo o princípio do amplo acesso à justiça;

4)            É sabido que a decisão em tela fará uma “micro justiça” (justiça no caso concreto), porém não cabe ao candidato – que sequer possui legitimidade – manejar instrumentos que venham ensejar uma “macro justiça” (que seria o caso de uma associação o Ministério Público ingressar com uma ação na defesa de interesses coletivos). O fato é que, seja micro ou macro, é dever do Judiciário prover – no sentido técnico –a justiça e prestar a tutela jurisdicional;

5)            O “não acesso” à justiça criaria nos concursos públicos uma zona de total imunidade jurisdicional, pois toda ação isolada, em tese, pode ser manejada por outro candidato e Judiciário estaria de mãos atadas para fazer qualquer controle da Administração em razão do impedimento da isonomia. Seria chancelar a barbárie jurídica e aniquilar, de uma vez por todas, o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Não há dúvidas que in casu deve-se afastar o equivocado argumento da agressão à isonomia e prestar-se a tutela jurisdicional corretiva em caso de ilegalidade.

Nesse sentido, veja o que decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL sobre o tema.

Vejamos em particular os votos dos Min. MARCO AURÉLIO e SEPÚLVEDA PERTENCE no RE 434708 / RS, de 21/06/2005:

Min. Marco Aurélio:

Há o problema da isonomia que é resolvido pelo fato, e diante do fato, de ninguém estar obrigado a recorrer ao Judiciário, a ingressar em juízo para questionar este ou aquele ato. Assegura-se tal ingresso e, uma vez o titular do direito substancial assim procedendo, dá-se a solução do conflito de interesses mediante a entrega da prestação jurisdicional.

Min. Sepúlveda Pertence 

Antecipando-me a eventual embargos de declaração, digo que V.Exa. rejeitou bem a alegação, de todo improcedente, de violação ao princípio da isonomia, na medida em que se beneficiou a candidata que impetrou a segurança e não quem deixou de impugnar o ato em juízo: a pretensa discriminação é corolário absoluto da disponibilidade do direito de ação.

Veja-se que se o argumento da isonomia prosperar haverá grave lesão ao princípio do amplo acesso à justiça e sua efetividade, vez que jamais poderá ser dada e sentença de procedência da ação em razão de suposta violação à isonomia.

CONCLUSÃO